1. Le 11 août 1998, le Comité des Nations Unies pour l'élimination de la discrimination raciale a écrit au Représentant permanent de l'Australie à Genève en lui faisant parvenir une copie de la décision 1 (53) qu'il avait adoptée à sa séance du 11 août 1998.
2. Le Comité a demandé au Gouvernement australien de lui fournir des informations sur les modifications récemment envisagées ou apportées à la loi de 1993 intitulée Native Title Act (loi sur les droits fonciers autochtones), sur les changements de politique intervenus dans l'État partie en ce qui concernait les droits fonciers des aborigènes et sur les fonctions du Commissaire à la justice sociale pour les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres.
3. Le Comité a indiqué qu'il souhaitait examiner si ces changements éventuels étaient compatibles avec les obligations qui incombent à l'Australie en vertu de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD).
4. En juillet 1998, le Parlement australien a adopté une loi intitulée Native Title Amendment Act 1998 (loi portant modification de la loi sur les droits fonciers autochtones), qui apportait des modifications au Native Title Act (loi sur les droits fonciers autochtones) de 1993, afin de tenir compte d'une série de questions. La majorité des modifications sont entrées en vigueur en septembre 1998.
5. Le Native Title Act de 1993 et le Native Title Amendment Act de 1998 constituaient la suite donnée sur le plan législatif par des gouvernements successifs du Commonwealth d'Australie à deux décisions historiques de la Haute Cour : l'arrêt Mabo [Mabo c. Queensland (No 2) (1992) 175 CLR 1 ('Mabo')] de juin 1992, et l'arrêt Wik [Wik Peoples c. Queensland (1996) 187 CLR 1 ('Wik').] de décembre 1996. Ces deux décisions transformaient la manière dont le droit australien envisageait la relation des populations autochtones avec la terre. L'arrêt Mabo reconnaissait pour la première fois que les autochtones d'Australie avaient, en common law, des droits découlant de leurs liens traditionnels avec la terre. L'arrêt Wik affirmait que ces droits reconnus par la loi pouvaient exister même lorsqu'il s'agissait d'une terre faisant l'objet d'un bail de pâturage.
6. Les deux décisions étaient de nature à influer sur chacun des aspects de la gestion des terres et de l'eau, et sur la mise en valeur connexe des ressources.
7. Bien que le Comité dispose du rapport périodique précédent, qui rend compte de l'arrêt Mabo, le présent document, dans le souci de présenter un tableau complet, résume brièvement les deux décisions; il présente à grands traits le Native Title Act initial et les principes sur lesquels il est fondé expose les questions que l'application de cette loi a suscitées dans les domaines administratif et juridique, et résume la genèse et l'objet des modifications apportées en 1998 à la loi de 1993.
8. Les droits fonciers autochtones ont été reconnus pour la première fois en Australie par la Haute Cour à l'occasion de l'affaire Mabo, en 1992. Dans cette affaire, la Haute Cour a décidé, à la majorité, que la common law d'Australie reconnaissait une forme de droits fonciers autochtones existant selon les lois et les coutumes des populations autochtones lorsque ces populations avaient conservé leur lien traditionnel avec la terre et que leur droit n'avait pas été "éteint" par une disposition législative ou un autre acte de gouvernement.
9. Les observations formulées par les membres de la Haute Cour dans la décision donnaient à entendre que l'octroi d'un intérêt de pleine propriété ou de bail sur une terre (notamment, d'un bail de pâturage) avait "éteint" le droit foncier autochtone, mais que le simple fait d'avoir réservé une terre pour une utilisation ultérieure, ou son utilisation spécifiquement comme terre aborigène, n'avait pas éteint le droit foncier autochtone.
10. L'arrêt Mabo entraînait des conséquences importantes et complexes sur les plans juridique et pratique. Par exemple, l'application de cette décision, conjuguée à celle du Racial Discrimination Act 1975 (loi de 1975 sur la discrimination raciale) du Commonwealth d'Australie, qui met en oeuvre les obligations découlant pour l'Australie de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, permettait d'envisager que des actes passés, accomplis par les gouvernements d'État ou de Territoire et portant sur des terres pour lesquelles des droits fonciers autochtones existaient puissent être invalidés.
11. Le gouvernement de l'époque jugeait nécessaire de protéger les droits fonciers autochtones, la Haute Cour ayant estimé qu'ils étaient exposés au risque d'extinction, et de les intégrer dans la législation australienne et dans les plans de gestion des terres, de manière à permettre la poursuite de l'activité économique et du développement.
12. À la suite de l'arrêt Mabo, le Parlement du Commonwealth d'Australie a adopté le Native Title Act 1993, dont les traits les plus importants étaient les suivants :
- Reconnaissance et protection des droits fonciers autochtones, notamment mise en place de procédures permettant la présentation de revendications au titre de droits fonciers autochtones au National Native Title Tribunal (Tribunal national des droits fonciers autochtones) et à la Cour fédérale, pour décision. Un système d'organes représentatifs des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres était créé et financé par le Gouvernement du Commonwealth d'Australie, pour aider les titulaires de droits fonciers autochtones à faire valoir leurs prétentions;
- Le Native Title Act permet la validation de tous actes de gouvernement d'État ou de Territoire accomplis avant 1994 susceptibles d'être invalidés en raison de l'existence de droits fonciers autochtones. Un droit à indemnisation était reconnu aux titulaires de droits fonciers autochtones, en cas d'atteinte à leurs droits;
- S'agissant de tous les actes de gouvernement accomplis à compter du 1er janvier 1994 de nature à porter atteinte à des droits fonciers autochtones, création d'un régime législatif applicable aux actes accomplis par des gouvernements (c'est-à-dire par le Gouvernement du Commonwealth d'Australie ou les gouvernements des États et des Territoires) portant sur des terres faisant l'objet de droits fonciers autochtones. Les droits fonciers autochtones étaient protégés par le "critère de la pleine propriété" : de façon générale, les gouvernements ne pouvaient accomplir, sur des terres faisant l'objet de droits fonciers autochtones, aucun acte qui n'aurait pas pu être accompli sur des terres détenues en pleine propriété. À l'avenir, des droits fonciers autochtones ne pourraient être éteints que selon l'une des deux modalités suivantes : par un accord entre un gouvernement et les titulaires de droits fonciers autochtones, ou par l'acquisition forcée non discriminatoire par un gouvernement en vertu de dispositions législatives ou réglementaires respectant certaines conditions énoncées par la loi (toute acquisition forcée devant donner lieu à une indemnisation, à de justes conditions);
- Le Native Title Act précisait aussi les modalités selon lesquelles les gouvernements pourraient légitimement agir à l'avenir, s'agissant de terres qui pourraient faire l'objet de droits et intérêts fonciers autochtones. Par exemple, cette loi autorisait les gouvernements à reconduire des intérêts non autochtones, tels que baux agricoles, et à confirmer des droits existants;
- La création d'un "droit de négocier" protégé par la loi pour les requérants de droits fonciers autochtones enregistrés et les titulaires de droits fonciers autochtones reconnus par une décision, s'agissant de terres pour lesquelles un gouvernement se proposait d'accorder le droit de procéder à des extractions minières ou envisageait d'acquérir de façon obligatoire un droit foncier autochtone pour permettre à un tiers d'entreprendre des travaux de mise en valeur. Ce droit n'était pas le droit d'opposer un veto absolu à toute mise en valeur, mais donnait aux titulaires de droits fonciers autochtones le droit de négocier avec les gouvernements et les entrepreneurs quant à l'utilisation future de la terre. Les États et les Territoires étaient autorisés à remplacer le droit de négocier prévu par le Commonwealth d'Australie par un régime propre à chacun [Art. 43 du Native Title Act.].
13. Le Native Title Act se bornait à établir un cadre relatif à l'administration des droits fonciers autochtones en Australie. Il donnait un moyen d'établir ces droits devant le Tribunal national des droits fonciers autochtones et devant d'autres tribunaux. Toutefois, la détermination future du contenu des droits fonciers autochtones et de leur rapport avec les droits et intérêts fonciers non autochtones était laissée aux tribunaux. On pensait, toutefois, à l'époque de l'adoption du Native Title Act, que sur les terres détenues en pleine propriété, ces droits fonciers autochtones avaient été éteints (interprétation confirmée par la Haute Cour en septembre 1998 [Fejo and Another on behalf of the Larrakia People c. Northern Territory (1998) 156 ALR 721.]). On pensait aussi que ces droits avaient été éteints sur les terres données àbail, l'octroi d'un bail impliquant nécessairement l'octroi de la possession exclusive.
14. Le Native Title Act reconnaissait que l'administration des terres relevait essentiellement de la responsabilité des États ou Territoires (non du Commonwealth d'Australie), et que les droits fonciers autochtones devraient être protégés dans le cadre du régime de l'État ou du Territoire concerné.
15. Il était évident que, pour le gouvernement de l'époque, en 1993, le Native Title Act lui-même n'était qu'un premier pas, et devrait être revu plus tard par le Parlement.
16. En résumé, le Native Title Act comportait quatre éléments principaux :
- Il établissait un processus de reconnaissance des droits fonciers autochtones dans le système juridique australien;
- Il assurait la protection future des droits fonciers autochtones, puisque en common law, les droits fonciers autochtones étaient susceptibles d'extinction du fait de l'octroi de droits incompatibles;
- Il garantissait, pour les gouvernements et les autres intéressés, la sécurité des activités de gestion des terres passées et à venir;
- Il fournissait un cadre permettant de régler les questions se rapportant aux droits fonciers autochtones.
17. Toutefois, les décisions judiciaires et l'expérience administrative postérieures à la promulgation du Native Title Act ont soulevé un certain nombre de questions importantes quant à l'application de cette loi.
Affaires antérieures à l'affaire Wik
18. En 1995, la décision prise par la Haute Cour à l'occasion de l'affaire Brandy [Brandy c. Human Rights and Equal Opportunity Commission (1995) 183 CLR 245.] a soulevé des questions constitutionnelles quant au rôle du Tribunal national des droits fonciers autochtones, et donné à entendre que ce tribunal ne pouvait prendre de décision en matière de droits fonciers autochtones, même lorsque toutes les parties étaient d'accord.
19. Toujours en 1995, la Cour fédérale a estimé, dans l'affaire Lane [Northern Territory c. Lane (1995) 138 ALR 544.], que les revendications en matière de droits fonciers autochtones devaient être enregistrées sitôt qu'elles avaient été présentées. Ceux qui revendiquaient des droits fonciers autochtones avaient donc ainsi automatiquement accès au droit de négocier, que leur demande satisfasse ou non au critère prévu par le Native Title Act. Ce critère avait été conçu pour servir de premier filtre, visant à assurer que les revendications futiles ou vexatoires, ou celles qui à première vue ne pouvaient pas être étayées, ne procurent pas à leurs auteurs les droits prévus par la loi, garantis par le Native Title Act. En 1996, dans l'affaire Waanyi [North Ganalanja Aboriginal Corporation c. Queensland (1996) 185 CLR 595.], la Haute Cour a aussi conclu que le Registre des droits fonciers autochtones ne pouvait refuser d'accepter une revendication lorsque juridiquement il y avait doute quant à savoir s'il existait ou non des droits fonciers autochtones sur la région revendiquée.
20. Ce facteur, parmi d'autres, a provoqué la présentation d'un grand nombre de revendications multiples et se chevauchant pour la même région.
21. À la suite des arrêts Brandy et Lane de 1995, le gouvernement travailliste de l'époque a présenté au Parlement australien un projet de loi contenant des amendements propres à assurer la validité constitutionnelle du processus de détermination, et à fixer un nouveau critère auquel les demandes devraient satisfaire pour pouvoir être enregistrées. Ce projet de loi n'avait pas été examiné lorsque l'organisation des élections fédérales de 1996 a été décidée.
L'arrêt Wik
22. La décision prise par la Haute Cour dans l'affaire Wik, le 23 décembre 1996, montrait que l'hypothèse selon laquelle les droits fonciers autochtones avaient pu être éteints du fait de l'octroi d'un bail était erronée, et qu'il pouvait encore y avoir des droits fonciers autochtones sur des terres faisant l'objet de baux de pâturage.
23. En résumé, la Haute Cour a estimé, à la majorité de ses membres, que l'octroi de baux de pâturage particuliers en vertu de la législation du Queensland ne conférait pas aux preneurs de bail une possession exclusive, et que tout droit foncier autochtone se rapportant à la terre donnée à bail n'avait pas nécessairement été éteint par l'octroi de ces baux. La Cour a estimé, à la majorité, que lorsqu'il y avait une incompatibilité entre les droits dont jouissaient les titulaires de droits fonciers autochtones et les droits conférés au preneur de bail, les droits du preneur à bail devaient l'emporter dans la mesure de cette incompatibilité.
24. L'arrêt Wik a suscité de nouvelles questions au titre du Native Title Act :
- après le 1er janvier 1994, les gouvernements avaient poursuivi des activités portant sur des terres faisant l'objet de baux de pâturage sans observer les procédures prévues dans le Native Title Act, croyant comprendre que ces terres ne faisaient l'objet d'aucun droit foncier autochtone; ces actes pouvaient être invalidés s'il y avait des droits fonciers autochtones sur cette terre;
- la reconnaissance du fait que des droits fonciers autochtones pouvaient "coexister" avec les intérêts d'autres parties à propos de telle ou telle terre avait de l'importance; le Native Title Act, tel qu'il avait été promulgué en 1993, ne prévoyait aucun dispositif pour gérer les rapports entre les deux types d'intérêt;
- lorsqu'il y avait ainsi "coexistence" entre droits fonciers autochtones et intérêts d'autres parties, les droits fonciers autochtones n'étaient, de toute évidence, pas l'équivalent de droits de pleine propriété. Le "critère de la pleine propriété", applicable aux types d'acte que les gouvernements pouvaient accomplir à l'avenir, n'était pas toujours approprié.
25. En résumé, le Native Title Act initial ne tenait pas suffisamment compte du fait qu'il pouvait encore y avoir des droits fonciers autochtones sur des terres faisant l'objet de baux de pâturage. Cette loi ne réglait donc pas de façon satisfaisante le rapport juridique entre ces droits "coexistants". Elle laissait tant les titulaires de droits fonciers autochtones que les éleveurs dans l'incertitude quant aux droits découlant pour eux du Native Title Act.
26. Mis à part les effets de ces décisions judiciaires, les difficultés auxquelles donnait lieu l'administration du Native Title Act sont devenues évidentes sitôt après son entrée en vigueur. Pour les autochtones, les processus prévus par cette loi se sont révélés très longs. Par exemple, en 1998, alors que le Parlement débattait du Native Title Amendment Bill, il y avait environ 700 demandes de décision relatives à des droits fonciers autochtones et il n'y avait eu que deux décisions relatives à des droits fonciers autochtones en Australie continentale (en décembre 1998, il n'y avait encore eu que quatre décisions en Australie continentale et une seule sur les territoires insulaires).
27. Les lacunes les plus graves étaient celles de la disposition contenue dans le Native Title Act initial qui prévoyait des accords entre titulaires de droits fonciers autochtones et gouvernements. En l'absence d'une décision relative aux droits fonciers autochtones, rien ne permettait d'être sûr que les parties autochtones à un accord quel qu'il soit étaient bien les titulaires des droits fonciers autochtones. Il n'y avait aucun moyen de s'assurer que les accords seraient juridiquement contraignants. Comme la conclusion d'accords est le meilleur moyen d'éviter des litiges et de coûteuses actions en justice, et que toutes les parties souhaitaient qu'elle soit encouragée en principe, c'était là une grave imperfection du Native Title Act.
28. D'autres questions se posaient aussi. Les dispositions qui auraient pu permettre de remplacer le droit de négocier, pour permettre l'octroi de permis d'extraction minière ou d'exploration pétrolière de faible impact, se sont révélées presque inapplicables en pratique. Le processus même de mise en oeuvre du droit de négocier provoquait des retards imprévus, dus en partie à la multiplicité des demandeurs et aux difficultés connexes.
29. Les autochtones ne recevaient pas, des organismes représentatifs des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres, l'aide envisagée initialement. Ces organismes ne disposaient pas de pouvoirs et fonctions explicites suffisants, et leur régime de responsabilité n'était pas adapté au rôle important qu'ils auraient dû jouer.
30. Ainsi, en 1997, il était devenu évident que le Native Title Act appelait d'importantes modifications : il y avait lieu de fixer un critère approprié aux fins d'enregistrement des revendications de droits fonciers autochtones; de résoudre les difficultés constitutionnelles auxquelles donnait lieu l'arrêt Brandy; de mieux reconnaître le rôle des organismes représentatifs des aborigènes et insulaires du détroit de Torres et de mieux spécifier leurs rôles et responsabilités; de garantir la sécurité juridique des accords librement négociés et d'encourager le recours à de tels accords; enfin, de régler les questions suscitées par l'arrêt Wik.
31. Dans le cadre de la suite qu'il entendait donner à l'arrêt Wik, le Gouvernement a entrepris, dès le début de 1997, de vastes consultations avec tous les groupes intéressés - groupements autochtones, sociétés minières, éleveurs, gouvernements d'État ou de Territoire et administrations locales. Le Premier Ministre a rencontré, à diverses reprises, les représentants de tous les groupes, afin de mettre au point une solution législative convenue.
32. En mai 1997, le Premier Ministre a publié un "plan en dix points". Ce plan a servi de base à la première version d'un projet de loi, publiée en juin de la même année pour consultation. Un projet de loi portant modification du Native Title Act a été présenté au Parlement en 1997, puis de nouveau en 1998, et le Native Title Amendment Act 1998 (loi de 1998 portant modification de la loi sur les droits fonciers autochtones) a été finalement adopté en juillet 1998. Dans le cadre du processus parlementaire, le Gouvernement a proposé ou accepté un nombre important de modifications à son projet. Par exemple, il a proposé des modifications propres à renforcer le processus prévoyant que soient notifiés aux parties à un droit foncier autochtone toute une série d'actes qui pouvaient être accomplis sur des terres faisant l'objet de droits fonciers autochtones (le futur régime de la loi). Pour l'essentiel, le Native Title Amendment Act est entré en vigueur le 30 septembre 1998; pour le reste, le 30 octobre 1998.
33. Pour surmonter les problèmes constitutionnels soulevés par l'arrêt Brandy, toutes les demandes de décision relatives à un droit foncier autochtone et d'indemnisation au titre du Native Title Act sont présentées directement à la Cour fédérale, et non au Tribunal national des droits fonciers autochtones [Article 61.]. Ce dernier tribunal conserve, entre autres fonctions, celle de médiateur dans les cas où la Cour fédérale estime qu'une médiation entre auteurs de revendications aiderait à résoudre les questions en suspens entre les parties [Article 86B.]. Il se voit confier des fonctions supplémentaires pour ce qui est de fournir une assistance aux parties afin qu'elles parviennent à des accords, notamment en ce qui concerne l'exercice des "droits d'accès protégés par la loi" (voir plus loin).
34. Le "critère d'acceptation" a été remplacé par un nouveau critère appliqué, aux fins d'enregistrement, par le Native Title Registrar (Registre des droits fonciers autochtones) [Articles 190A, 190B, 190C et 190D.]. Les requérants qui satisfont au critère appliqué aux fins d'enregistrement obtiennent d'importants droits procéduraux au titre du Native Title Act et :
- ils peuvent être parties à un processus fondé sur le droit de négocier;
- ils ont le droit d'être informés et de présenter des observations quant à certaines activités accomplies par les gouvernements, et quant aux activités d'extraction minière et acquisitions obligatoires auxquelles le droit de négocier ne s'applique pas;
- ils sont admis à exercer les droits d'accès prévus par la loi;
- ils peuvent agir en cas de "demande de décision établissant l'absence de requérants" (lorsque des parties non autochtones à un droit foncier peuvent demander une décision établissant qu'il n'y a pas de droit foncier autochtone).
35. Pour être enregistrés, les requérants doivent être autorisés au nom du groupe requérant, montrer qu'à première vue, certains au moins des droits fonciers autochtones et intérêts revendiqués peuvent être établis; montrer qu'un membre au moins du groupe requérant a ou avait un lien physique traditionnel avec une partie au moins de la terre; garantir qu'aucun droit foncier autochtone revendiqué ne consiste en l'affirmation d'un droit de propriété sur des minéraux, etc., dans le cas où la Couronne en est entièrement propriétaire; ne pas exiger de droits exclusifs au large des côtes; et assurer que les droits fonciers autochtones revendiqués n'ont pas été éteints de toute autre manière.
36. Le fait qu'une demande ne satisfait pas au critère nécessaire à l'enregistrement n'empêche pas la procédure relative à cette demande de se poursuivre devant la Cour fédérale.
37. Pour remédier à l'insécurité juridique existant dans un certain nombre de domaines, le Native Title Act dispose que l'extinction des droits fonciers autochtones de par l'octroi d'un régime de possession exclusive antérieur peut être confirmée par les États et les Territoires. Cette disposition vise à prendre en compte la common law, mais supprime la nécessité d'une longue détermination cas par cas par les tribunaux.
38. Le régime octroyé pouvait être la pleine propriété ou le bail à des fins résidentielles, commerciales ou communautaires, ou encore certains baux agricoles, et une annexe énumère les types spécifiques de tels baux. Les États et Territoires sont autorisés à confirmer l'extinction de ces régimes de possession exclusive sur le territoire relevant de leur compétence, en particulier s'agissant des régimes énumérés dans l'annexe au Native Title Act [Article 23E.]. Une indemnisation à de justes conditions est prévue, pour le cas où, en fait, il n'y aurait eu, en common law, aucune extinction préalable d'aucun de ces régimes [Article 23J.].
39. Sur les terres faisant l'objet de tels régimes, des demandes relatives à des droits fonciers autochtones ne peuvent être enregistrées. Toutefois, c'est seulement un faible pourcentage de la superficie totale de l'Australie qui risque d'être visé par le régime de confirmation - on estime que l'annexe relative aux baux représente environ 7,7 % de la superficie de l'Australie, la pleine propriété en représentant, en outre, environ 12,8 %. Ainsi, 79 % environ de la superficie de l'Australie sont constitués de terres susceptibles d'être revendiquées lorsque le lien traditionnel avec la terre peut encore être établi.
40. Une modification au projet de loi tenait compte des vues du Parliamentary Joint Committee on Native Title (Commission parlementaire des droits fonciers autochtones) et du Aboriginal and Torres Strait Islander Land Fund (Fonds pour la terre des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres). La Commission recommandait que le Gouvernement étudie avec bienveillance les situations dans lesquelles des autochtones continuaient à vivre sur des réserves sans être en mesure de faire enregistrer des demandes relatives à des droits fonciers autochtones. Le Gouvernement a donc proposé des modifications permettant aux requérants de droits fonciers autochtones qui occupaient une terre pour laquelle un droit foncier avait été octroyé, ou qui était détenue à titre fiduciaire pour des autochtones, nonobstant l'effet de l'extinction passée due à quelque acte historique, d'obtenir une décision quant à leur revendication [Article 47A.]. De plus, les terres sur lesquelles les droits fonciers autochtones ont été éteints, même lorsque cette extinction a été confirmée, peuvent être revendiquées lorsqu'elles sont redevenues terres de la Couronne vacantes [Article 47B.].
41. Un processus d'accord, de portée globale et juridiquement efficace, fondé sur un système d'enregistrement des "accords relatifs à l'utilisation de terres autochtones" est inclus dans le nouveau texte de loi [Division 3, subdivisions B, C, D et E.]. Les secteurs d'activité fondés sur l'exploitation de ressources naturelles et les communautés autochtones ont manifesté de plus en plus d'intérêt pour la négociation d'accords, et ces dispositions bénéficient d'un large soutien. Les accords peuvent porter sur toute question relative au droit foncier autochtone : indemnisation; droits procéduraux qui doivent se substituer au droit de négocier ou autres procédures prévues par le Native Title Act; mode d'exercice des droits découlant de droits fonciers autochtones et de droits fonciers non autochtones dans une région sur une terre faisant l'objet d'un bail de pâturage, par exemple; enfin, renonciation à un droit foncier autochtone. Les accords peuvent aussi autoriser des actes qui n'auraient pas été autorisés au titre du Native Title Act, tels que l'octroi d'un bail non exclusif sur une terre de la Couronne vacante et, lorsque la législation de l'État ou du Territoire le permet, ils peuvent aussi valider des actes qui ont été accomplis d'une manière non valable, ou qui pourraient être accomplis de manière non valable à l'avenir.
42. Les modifications précisent aussi les droits des gouvernements pour ce qui est d'autoriser l'utilisation et la gestion de l'eau, de fournir des ressources aux fins de services rendus au public, et de mettre en oeuvre des dispositions passées réservant une terre à une fin particulière [Articles 24HA, 24KA et 24JA, respectivement.]. Les titulaires de droits fonciers autochtones doivent, en de nombreux cas, se voir donner la possibilité de formuler les observations qu'appelle de leur part l'activité envisagée, et une indemnisation est due par le gouvernement pour tout effet sur le droit foncier autochtone.
43. Les possibilités de gérer les processus relatifs aux revendications de droits fonciers autochtones dans le cadre du système foncier de l'État ou du Territoire sont de plus en plus étendues. Dès lors qu'il est satisfait aux critères énoncés dans la loi pour assurer l'indépendance et l'existence de ressources appropriées, les tribunaux des États et des Territoires peuvent s'acquitter des fonctions du tribunal national des droits fonciers autochtones et du Registre des droits fonciers autochtones (ils peuvent, notamment, appliquer le critère exigé pour l'enregistrement). Bien qu'établis selon la législation de l'autorité pertinente, ces tribunaux appliqueront, en pareil cas, les dispositions du Native Title Act [Article 207B.].
44. Le nouvel article 7 inséré par le Native Title Amendment Act 1998 dispose que le Native Title Act doit être lu et interprété sous réserve des dispositions du Racial Dicrimination Act 1975 (qui met en oeuvre les obligations découlant pour l'Australie de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale). Le nouvel article réaffirme la position énoncée dans l'article 7 initial du Native Title Act, à savoir que rien dans cette dernière loi ne peut influer sur l'application du Racial Discrimination Act 1975. Le Racial Discrimination Act est donc applicable à l'accomplissement des tâches et à l'exercice des pouvoirs prévus ou autorisés par le Native Title Act. Les dispositions ambiguës du Native Title Act doivent être interprétées de façon compatible avec le Racial Discrimination Act.
45. De façon générale, à l'avenir, les droits fonciers autochtones ne pourront être éteints que par accord avec les titulaires de tels droits ou par un processus d'acquisition non discriminatoire. Le Native Title Act modifié maintient et même renforce les dispositions relatives à l'acquisition forcée de droits fonciers autochtones. Les dispositions pertinentes sont les suivantes :
- Un droit foncier autochtone ne peut faire l'objet d'une acquisition forcée et d'une extinction que si la loi en vertu de laquelle se fait l'acquisition autorise aussi bien l'acquisition forcée de droits fonciers autochtones que l'acquisition forcée de droits fonciers non autochtones;
- Un droit foncier autochtone ne peut faire l'objet d'une acquisition forcée et d'une extinction que si, en l'espèce, les droits fonciers autochtones et les droits fonciers non autochtones sont acquis;
- Un droit foncier autochtone ne peut faire l'objet d'une acquisition forcée et d'une extinction que si les pratiques et procédures adoptées pour acquérir les droits et intérêts fonciers autochtones ne sont pas de nature à entraîner pour le titulaire du droit foncier autochtone un désavantage plus grand que celui qui est causé au titulaire de droits et d'intérêts fonciers non autochtones lorsque leurs droits et intérêts font l'objet d'une acquisition;
- Une indemnisation à de justes conditions, ainsi que la possibilité pour les titulaires de droits fonciers autochtones de demander une indemnisation non monétaire et l'obligation de mener une négociation de bonne foi à ce sujet sont garanties [Article 24MD.].
46. C'est là un régime non discriminatoire renforcé. Il donne aux titulaires de droits fonciers autochtones les mêmes protections qu'aux propriétaires en pleine propriété, ainsi que quelques protections supplémentaires. Des droits procéduraux spécifiques importants sont garantis aux titulaires de droits fonciers autochtones en cas d'acquisition forcée pour des tierces parties aux fins de la mise en place d'un équipement d'infrastructure; dans le cas d'autres acquisitions forcées pour des tierces parties, les titulaires de droits fonciers autochtones peuvent se prévaloir du droit de négocier ou des régimes appropriés de l'État ou du Territoire. L'idée du Gouvernement australien est qu'il y aura à l'avenir des besoins légitimes de gestion des terres mettant en cause des terres faisant l'objet de droits fonciers autochtones aussi bien que non autochtones : extension des banlieues, infrastructure publique et développement agricole. Par les nouvelles dispositions, il garantit aux titulaires de droits fonciers autochtones des droits importants à l'égard de ces activités légitimes qui seraient le fait des pouvoirs publics.
47. Les modifications les plus importantes tenant compte de l'arrêt Wik sont les suivantes.
a) Dispositions relatives à la validation
48. Les États et les Territoires peuvent valider des actes accomplis pendant la période allant du 1er janvier 1994 à la date de l'arrêt Wik, mais seulement dans les cas où ces actes ont été accomplis sur des terres détenues actuellement ou anciennement au titre de baux ou en pleine propriété [Article 22F, et article 22A, pour ce qui est des actes du Commonwealth d'Australie.]. Les dispositions relatives à la validation sont semblables à celles qui figuraient dans la loi initiale, mais de moindre portée. Les modifications apportées en 1998 au projet de loi assurent que les titulaires de droits fonciers autochtones et les organes représentatifs soient obligatoirement informés des permis d'extraction minière qui pourraient relever des dispositions relatives à la validation.
b) Activités de production primaire
49. Les modifications ont aussi expressément confirmé que les éleveurs peuvent légitimement poursuivre leurs activités au titre de leur bail de pâturage, nonobstant l'existence concomitante de droits fonciers autochtones et, conformément à ce qu'a statué la Haute Cour dans l'affaire Wik, que l'exercice des droits de pâturage "l'emporte" sur l'exercice des droits fonciers autochtones sur les terres faisant l'objet de baux de pâturage [Articles 24GA, 24GB et 24GC.].
50. Par ailleurs, rien dans le Native Title Act n'interdit aux gouvernements d'autoriser d'autres activités de production primaire sur les terres faisant l'objet de baux de pâturage. Les régimes réglementaires des États et des Territoires en matière de gestion des terres et d'environnement continueront de s'appliquer comme ils le faisaient avant l'affaire Mabo, la promulgation du Native Title Act et l'affaire Wik. Les modifications assurent que les États et les Territoires conservent leur capacité de gestion dans ces domaines, nonobstant l'existence de droits fonciers autochtones afférents aux terres données à bail.
51. Ces dispositions relatives à la production primaire ne peuvent être utilisées pour éteindre le droit foncier autochtone. En vertu des modifications apportées à la loi, les seules modalités selon lesquelles le droit foncier autochtone afférent à une terre faisant l'objet d'un bail de pâturage peut être éteint sont l'accord avec les titulaires de droits fonciers autochtones, ou l'acquisition de la terre par les pouvoirs publics en vertu d'une législation non discriminatoire. Dans certaines entités territoriales, ces acquisitions ne sont possibles qu'aux fins d'"intérêt public".
52. Le Native Title Act autorise aussi les gouvernements à continuer d'octroyer des droits de pâturage en dehors de l'exploitation et d'irrigation, et à autoriser le prélèvement de certaines ressources sur des terres faisant l'objet de baux de pâturage, mais sous réserve de droits procéduraux et d'indemnisation pour les titulaires de droits fonciers autochtones [Articles 24GD et 24GE.].
c) Le droit de négocier
53. Le droit de négocier est un droit protégé par la loi, au caractère bien particulier. Il a été simplifié, son application dans certaines conditions a été exclue et la possibilité, pour les États ou Territoires, d'appliquer un régime judicieux qui leur est propre a été étendue.
54. Lorsque le droit de négocier a été remanié, les titulaires de droits fonciers autochtones doivent néanmoins conserver les mêmes droits que les titulaires de droits de pleine propriété et, en particulier, le droit d'être informés, d'être consultés, d'élever des objections et d'être entendus par un organisme indépendant [Parties (6A) et (6B) de l'article 24MD.].
55. Les États et Territoires se voient reconnaître une capacité supplémentaire de remplacer le droit de négocier plein et entier prévu par la législation du Commonwealth d'Australie, par leur propre régime applicable aux terres faisant l'objet de baux de pâturage et aux autres terres lorsque le droit foncier autochtone n'est qu'un droit "coexistant" [Article 43A.]. Les États et Territoires peuvent aussi remplacer le droit de négocier par des droits procéduraux, lorsqu'il s'agit d'octroyer des permis d'extraction minière de faible impact, à des fins d'exploration, de prospection ou de recherche, d'extraction d'or alluvial ou d'étain, ainsi que d'extraction d'opales ou de pierres semi-précieuses [Articles 26A, 26B, 26C, respectivement. ].
56. Le Native Title Act modifié énonce d'importantes conditions auxquelles le régime d'un État ou d'un Territoire doit satisfaire pour être approuvé par le Commonwealth d'Australie. Dans certains cas, une de ces conditions est l'existence d'une législation prévoyant la protection des sites ayant de l'importance pour les autochtones [Par exemple, la partie 7 de l'article 43A.].
d) Droits d'accès protégés par la loi
57. À la suite de l'arrêt Wik, quelques groupes autochtones ont exprimé la crainte de voir les preneurs de baux de pâturage essayer d'empêcher les requérants de droits fonciers autochtones qui avaient régulièrement eu accès à la terre du preneur à bail pour exercer des activités traditionnelles de conserver cet accès. Réciproquement, certains éleveurs craignaient que des requérants de droits fonciers autochtones qui n'avaient pas eu accès, précédemment, à des terres faisant l'objet de baux de pâturage ne s'efforcent d'obtenir un tel accès, même si leurs prétentions étaient peu fondées.
58. Les modifications garantissent que les requérants de droits fonciers autochtones puissent continuer à avoir l'accès qu'ils ont déjà à des terres faisant l'objet de baux de pâturage en attendant que leur revendication au titre de droits fonciers autochtones fasse l'objet d'une décision - cela pour protéger les requérants enregistrés, de manière que l'on ne puisse leur dénier un accès établi de longue date, ce qui serait un moyen possible d'affaiblir leur revendication au titre de droits fonciers autochtones [Division 3, sous-division Q.].
59. Au début du présent document, on a énoncé les quatre principes de base sur lesquels était fondé le Native Title Act initial. Le résumé ci-dessous examine les modifications apportées au Native Title Act et montre qu'elles ne portent aucunement atteinte aux principes fondamentaux de la loi initiale.
i) Reconnaissance des droits fonciers autochtones. Le Native Title Act continue de reconnaître et de protéger les droits fonciers autochtones [Article 10.]. En vertu de la loi modifiée, un processus de reconnaissance est maintenu, mais l'examen des revendications commence à la Cour fédérale et non au Tribunal national des droits fonciers autochtones. Toutefois, ce dernier conserve un rôle de médiation, et il existe un processus d'accord présentant davantage de sécurité juridique, qui peut faciliter la reconnaissance. Si les États et Territoires peuvent plus facilement utiliser leurs propres tribunaux de préférence au Tribunal national des droits fonciers autochtones, ils doivent pour cela satisfaire aux critères d'indépendance et de ressources suffisantes [Article 207B(4).
ii) Protection des droits fonciers autochtones. Il reste vrai que les droits fonciers autochtones ne peuvent, de façon générale, être éteints en vertu du Native Title Act que par accord avec les titulaires du droit foncier autochtone ou par le moyen d'un processus d'acquisition obligatoire non discriminatoire. Dans presque tous les autres cas, le principe de la non-extinction s'applique. Le "critère de la pleine propriété" est conservé en de nombreuses circonstances; en d'autres termes, le droit foncier autochtone est protégé au même titre que le droit de pleine propriété, forme la plus élevée de droit foncier en droit australien. Le Native Title Act reconnaît et protège potentiellement les droits fonciers autochtones "coexistant" sur des terres faisant l'objet de baux de pâturage, ce qui représente plus de 40 % de la superficie du continent australien. Lorsque le droit de négocier est modifié ou remplacé, d'importants droits procéduraux doivent être accordés aux titulaires et aux requérants enregistrés de droits fonciers autochtones. De façon générale, il doit y avoir consultation quant aux moyens de réduire à un minimum l'impact de l'extraction minière et de l'acquisition sur les droits fonciers autochtones, et accès à un organisme indépendant.
iii) Sécurité juridique pour les gouvernements et les tierces parties. Les États et Territoires peuvent valider certains actes accomplis pendant la période antérieure à l'arrêt Wik. Les fonctions gouvernementales sont aussi assurées, sous réserve de procédures spécifiques.
iv) Le Native Title Act comme cadre. Si les cas dans lesquels il y avait possession exclusive ne font désormais plus aucun doute - règle adoptée dans l'intérêt de la sécurité juridique - déterminer le contenu des droits fonciers autochtones et leur rapport juridique avec les intérêts découlant de droits non autochtones restera encore largement, à l'avenir, du ressort de l'autorité judiciaire.
60. Le Fonds pour la terre des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres (Fonds pour la terre) a été créé en 1994 dans le cadre des mesures prises par le Gouvernement à la suite de l'arrêt Mabo. Son rôle était d'aider les autochtones à acheter des terres, puisque de nombreux droits fonciers autochtones avaient déjà été éteints.
61. Le Gouvernement s'est engagé à continuer de soutenir le fonctionnement du Fonds pour la terre et le rôle de l'Indigenous Land Corporation (Société foncière autochtone) qui s'emploie à aider les autochtones à acquérir et à gérer des terres de manière durable.
62. À sa création, le Fonds pour la terre a reçu une dotation initiale de 200 millions de dollars australiens pour 1994-1995, les crédits subséquents étant de 121 millions de dollars par an (chiffre indexé). Il dispose ainsi d'une base garantie de capital de 1,3 milliard de dollars australiens, et d'une capacité de financement permanent permettant à la Société foncière autochtone d'acquérir des terres. En 1998-1999, le Fonds fournira 50 millions de dollars australiens à la Société foncière autochtone aux fins d'acquisition de terres. Pour ses cinq premières années de fonctionnement, la Société foncière autochtone s'est donné pour objectif prioritaire la restitution de terres ayant une importance culturelle pour les autochtones.
63. Outre le financement du Fonds pour la terre, le Gouvernement pense que pendant la période allant de 1996-1997 à 1999-2000, il aura dépensé, pour les droits fonciers autochtones, un total de 268 millions de dollars australiens, ventilés comme suit :
- Aide à la revendication de droits fonciers autochtones (financement en faveur des organes représentatifs) : 168 millions de dollars australiens;
- Tribunal national des droits fonciers autochtones : 83 millions de dollars australiens;
- Partage des coûts se rapportant aux droits fonciers autochtones avec les États et les Territoires : 17 millions de dollars australiens.
64. La part du continent australien qui, à l'heure actuelle, appartient aux aborigènes ou est contrôlée par eux s'établit à 15 %.
65. En résumé, le Native Title Act modifié assure les avantages ci-après aux titulaires de droits fonciers autochtones. La loi modifiée :
- respecte la common law et met en oeuvre l'arrêt Mabo;
- reconnaît et protège les droits fonciers autochtones, qui peuvent ainsi toujours être revendiqués, conformément à l'arrêt Wik, sur 79 % de l'Australie;
- inclut des dispositions appropriées pour les cas où "coexiste", sur la même terre, un droit foncier autochtone et un bail de pâturage;
- met en place un processus de revendication plus clair et règle les questions de chevauchement des revendications et de revendications multiples qui, à l'heure actuelle, divisent les communautés aborigènes;
- reconnaît et renforce le rôle qui revient aux organismes représentatifs pour ce qui est de faciliter la reconnaissance et la protection des droits fonciers autochtones;
- garantit la sécurité juridique des accords, qui sont indispensables à la coexistence de droits;
- le Gouvernement a maintenu le Fonds pour la terre, afin de permettre l'acquisition de terres lorsque les droits fonciers autochtones relatifs à ces terres ont été éteints.
A. Les droits fonciers des autochtones en Australie - aperçu de la question
66. La plupart des États et Territoires australiens se sont dotés d'une législation en matière d'accès aux terres et d'octroi de terres aux populations autochtones. La législation du Commonwealth d'Australie en matière de droits fonciers vise à reconnaître et à satisfaire les droits et les besoins des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres pour ce qui est de la terre. Les principales lois du Commonwealth d'Australie en ce domaine sont les suivantes : Aboriginal Land Rights (Northern Territory) Act 1976 (loi de 1976 sur les droits fonciers aborigènes (Territoire du Nord)), Aboriginal Land Grant (Jervis Bay Territory) Act 1986 (loi de 1986 sur l'octroi de terres aborigènes (Territoire de Jervis Bay)), et Aboriginal Land (Lake Condah and Framlingham Forest) Act 1987 (loi de 1987 sur les terres aborigènes (Lac Condah et forêt de Framlingham)). Ces lois traitent des droits fonciers dans le Territoire du Nord, le Territoire de Jervis Bay, et les régions du Lac Condah et de la forêt de Framlingham dans l'État de Victoria, respectivement. En décembre 1995, le parc national et les jardins botaniques de Jervis Bay ont été restitués au Conseil communautaire aborigène. Dans l'État de Victoria, la législation prévoit l'octroi d'une certaine quantité de terres de Victoria aux populations autochtones.
67. Le Aboriginal Land Rights (Northern Territory) Act 1976 prévoit l'octroi de droits de pleine propriété inaliénables, avec droits exclusifs de possession et d'accès à la terre, dans le Territoire du Nord en faveur des Aboriginal Land Trusts (Fondations foncières aborigènes). Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, près de la moitié des terres du Territoire du Nord ont été attribuées à de telles fondations à la suite de revendications foncières.
B. Examen du Aboriginal Land Rights Act
68. L'Aboriginal Land Rights Act de 1976 n'a pas fait l'objet d'un examen approfondi depuis 1983. Le Gouvernement avait précédemment annoncé qu'il maintiendrait l'actuel droit des aborigènes de consentir à l'exploration minière sur des terres détenues par eux. Le 16 juillet 1997, le Ministre des affaires relatives aux aborigènes et aux insulaires du détroit de Torres, le sénateur John Herron, a annoncé un examen de cette loi et, en octobre 1997, M. John Reeves, avocat de la Couronne, a été chargé d'entreprendre cet examen.
69. Après un ample processus de consultation, qui incluait des consultations avec les aborigènes, le rapport intitulé "Building on Land Rights for the Next Generation: Report of the Review of the Aboriginal Land Rights (Northern Territory) Act 1976" (donner suite aux droits fonciers pour la prochaine génération : Rapport de l'examen du Aboriginal Land Rights (Northern Territory) Act 1976) a été présenté au Ministre des affaires relatives aux aborigènes et aux insulaires du détroit de Torres le 20 août 1998. Ce rapport est de vaste portée et formule des recommandations tendant à apporter d'importantes modifications à la loi de 1976.
70. En décembre 1998, le Gouvernement a communiqué le rapport Reeves au Comité permanent des affaires relatives aux aborigènes et aux insulaires du détroit de Torres de la Chambre des représentants. Le renvoi du rapport devant le Comité permanent donne la possibilité de s'informer des vues des intéressés concernant les recommandations formulées dans le rapport. Le Gouvernement élaborera les mesures à prendre pour donner suite au rapport Reeves dans le cadre des mesures qu'il prendra pour donner suite au rapport du Comité permanent.
71. Le Commissaire à la justice sociale pour les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres (le Commissaire à la justice sociale) est un membre de la Commission des droits de l'homme et de l'égalité des chances (la Commission). La Commission est un organe indépendant régi par le droit du Commonwealth d'Australie. Elle est habilitée à connaître des plaintes pour discrimination fondées sur toute disposition législative du Commonwealth d'Australie réprimant la discrimination (notamment, sur le Racial Discrimination Act 1975), et s'emploie à sensibiliser et à éduquer la communauté en matière de droits de l'homme. Le Commissaire à la justice sociale est désigné conformément aux dispositions du Human Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986 (loi de 1986 sur la Commission des droits de l'homme et de l'égalité des chances). Le poste de Commissaire à la justice sociale pour les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres a été créé pour donner suite aux constatations de la Royal Commission into Aboriginal Deaths in Custody (Commission royale chargée d'étudier les décès d'aborigènes en garde à vue) et de la National Inquiry into Racist Violence (enquête nationale sur la violence à fondement raciste). Ce poste a été créé en 1992.
72. Les principales fonctions et responsabilités du Commissaire à la justice sociale sont énoncées à l'article 46C du Human Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986. Elles n'ont pas été modifiées depuis 1992, date de création du poste. Ces principales fonctions sont les suivantes :
a) Présenter chaque année au ministre, aussitôt après le 30 juin que possible, un rapport concernant la jouissance et l'exercice des droits de l'homme par les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres, et comprenant des recommandations à prendre pour assurer la jouissance et l'exercice des droits de l'homme par ces personnes;
b) Promouvoir la discussion et la meilleure connaissance des droits de l'homme relativement aux aborigènes et aux insulaires du détroit de Torres;
c) Entreprendre, dans les domaines de la recherche et de l'éducation, notamment, des programmes visant à promouvoir le respect des droits de l'homme des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres et à promouvoir la jouissance et l'exercice des droits de l'homme par les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres;
d) Examiner les dispositions législatives adoptées ou proposées, pour vérifier qu'elles reconnaissent et protègent les droits de l'homme des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres et faire rapport au ministre sur les résultats de cet examen.
73. Le Commissaire à la justice sociale a été chargé de nouvelles fonctions en 1993. L'article 209 du Native Title Act 1993 dispose que :
"1) Chaque année, aussitôt que possible après le 30 juin, le Commissaire à la justice sociale pour les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres (désigné en vertu du Human Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986) doit établir et présenter au ministre du Commonwealth d'Australie un rapport examinant :
a) l'application de la présente loi;
b) les effets de la présente loi sur l'exercice et la jouissance des droits de l'homme par les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres.
2) Le Ministre du Commonwealth d'Australie peut, à tout moment, donner pour instruction, par écrit, au Commissaire de faire rapport au Ministre du Commonwealth d'Australie sur toute question visée aux alinéas a) ou b) du paragraphe 1."
74. Le Gouvernement du Commonwealth d'Australie se propose de restructurer la Commission. Le projet de loi qui aurait mis en oeuvre les changements envisagés est devenu caduc lorsque des élections fédérales ont été décidées en août 1998. L'intention du Gouvernement est de présenter à nouveau le projet de loi au Parlement aussitôt que possible.
75. Le projet de loi prévoit de circonscrire davantage les fonctions de la Commission, afin de donner plus d'importance à l'éducation, à la diffusion d'informations relatives aux droits de l'homme et à l'aide aux milieux d'affaires et à la communauté en général.
76. Dans la nouvelle structure de la Commission, qui vise à permettre à cette dernière de travailler de manière plus rationnelle, plus coopérative et plus cohérente, et de faire un meilleur usage, plus efficace, de ses ressources, les cinq commissaires spécialisés actuels seront remplacés par trois présidents adjoints. Outre le Commissaire à la justice sociale, les commissaires spécialisés actuellement en poste sont les suivants : le Commissaire à la discrimination raciale, le Commissaire à la discrimination selon le sexe, le Commissaire chargé des handicapés et le Commissaire aux droits de l'homme.
77. Dans la nouvelle structure envisagée, un président adjoint sera chargé d'une responsabilité générale en matière de discrimination selon le sexe et d'égalité des chances; un autre sera chargé des droits de l'homme et de la discrimination à l'égard des handicapés; un troisième se verra confier les questions relatives à la justice sociale et à la discrimination raciale concernant les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres.
78. Cette restructuration envisagée de la Commission n'en modifiera aucunement les fonctions ayant trait à la jouissance et à l'exercice des droits de l'homme par les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres. Toutes les fonctions énumérées ci-dessus continueront d'être exercées. Toutefois, comme il n'y aura plus de commissaire à la justice sociale spécifiquement chargé des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres, les fonctions correspondantes seront exercées par la Commission dans son ensemble. Il appartiendra à la Commission de déléguer la responsabilité de ces fonctions au président adjoint pertinent.