Párrafos
	PREÁMBULO	1 - 3
	I. INFORMACIÓN SOBRE LOS CAMBIOS PROYECTADOS O ADOPTADOS RECIENTEMENTE EN RELACIÓN CON LA LEY DE TÍTULOS NATIVOS DE 1993	4 - 65
	A. Decisión adoptada en el caso Mabo	8 - 11
	B. La ley de títulos nativos de 1993	12 - 17
	C. Casos judiciales que afectan el funcionamiento de la Ley de títulos nativos	18 - 25
	D. Limitaciones de la Ley de 1993	26 - 29
	E. Elaboración de las enmiendas	30 - 32
	F. Recapitulación de las modificaciones introducidas en la Ley de títulos nativos	33 - 58
	G. La conformidad de las enmiendas con los principios de la Ley de títulos nativos
	H. El Fondo de Tierras Indígenas	60 - 65
	II. POLÍTICA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS ABORÍGENES SOBRE LA TIERRA
	A. Resumen de los derechos indígenas sobre la tierra en Australia	66 - 67
	B. Revisión de la Ley sobre los derechos de los aborígenes a las tierras	68 - 70
	III. FUNCIONES DEL COMISIONADO DE JUSTICIA SOCIAL PARA LOS ABORÍGENES Y LOS ISLEÑOS DEL ESTRECHO DE TORRES	71 - 78
	A. Las funciones del Comisionado de Justicia Social	72 - 73
	B. Proyecto de reestructuración de la Comisión	74 - 78

1. El 11 de agosto de 1998 el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial envió una carta al Representante Permanente de Australia en Ginebra, a la que se adjuntaba una copia de la decisión 1 (53) aprobada por el Comité en su sesión celebrada el 11 de agosto de 1998.

2. El Comité pidió al Gobierno de Australia que le proporcionara información sobre los cambios proyectados o adoptados recientemente en relación con la Native Title Act (Ley de los títulos nativos) sobre cualesquiera cambios de política en cuanto a los derechos sobre las tierras aborígenes y sobre las funciones del Comisionado de Justicia Social para los aborígenes y los isleños del estrecho de Torres.

3. El Comité señala que desea considerar la compatibilidad de cualesquiera cambios de esa índole con las obligaciones asumidas por Australia en virtud de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

4. En julio de 1998 el Parlamento australiano aprobó la Native Title Amendment Act 1993 (Ley de títulos nativos enmendada de 1998) por la que se modificaba la Ley de títulos nativos de 1993 para hacer frente a diversas cuestiones. La mayoría de las enmiendas entraron en vigor en septiembre de 1998.

5. La Ley de títulos nativos de 1993 y la Ley de títulos nativos enmendada de 1998 fueron respuestas legislativas de gobiernos sucesivos del Commonwealth a dos decisiones culminantes del Tribunal Supremo, a saber: la decisión adoptada en el caso Mabo / Mabo c. Queensland (Nº 2) (1992) 175 CLR 1 ("Mabo")./ en junio de 1992 y la decisión adoptada en el caso Wik / El pueblo wik c. Queensland (1996) 187 CLR 1 ("Wik")./ en diciembre de 1996. Ambas decisiones transformaron el modo de considerar la relación entre el pueblo indígena y la tierra en la legislación australiana. En la decisión adoptada en el caso Mabo se reconoció por primera vez que el pueblo indígena de Australia poseía con arreglo al common law derechos que emanaban de su vínculo tradicional con la tierra. En la decisión adoptada en el caso Wik se sostuvo que esos derechos jurídicos podían existir aun respecto de tierras que fueran objeto de arriendos agrícolas.

6. Ambas decisiones podían influir sobre todos los aspectos de la ordenación de la tierra y del agua en Australia y sobre la explotación de recursos conexos.

7. Aunque el Comité dispone del informe periódico anterior, en que se abordaba la decisión adoptada en el caso Mabo, en aras de la exhaustividad en el presente documento se resumen ambas decisiones, se esboza la Ley de títulos nativos original y sus principios, se exponen las cuestiones que se plantearon a raíz de la experiencia administrativa y jurídica con la Ley de títulos nativos y se reseña la historia y el propósito de las modificaciones introducidas en la Ley de títulos nativos de 1998.

8. Los títulos nativos fueron reconocidos por primera vez en Australia a raíz de la decisión adoptada por el Tribunal Supremo en 1992 en el caso Mabo. La mayoría del tribunal sostuvo que el common law de Australia reconoce una forma de título nativo de conformidad con las leyes y costumbres de los pueblos aborígenes cuando éstos han mantenido vínculos tradicionales con la tierra y su derecho no se ha extinguido merced a una decisión legislativa u otro acto del Gobierno.

9. A raíz de las observaciones formuladas por los miembros del Tribunal Supremo en relación con esta decisión, quedaba entendido que la concesión del título de dominio absoluto o del título de arrendamiento sobre las tierras (incluido el arrendamiento de pastos) "extinguía" el título nativos, pero que la mera reserva de tierras para su uso posterior, o para su uso específico como tierras aborígenes, no suponía la extinción de los títulos nativos.

10. El dictamen en el caso Mabo tuvo amplias y complejas consecuencias jurídicas y prácticas. Por ejemplo, su interacción con la vigente Ley del Commonwealth sobre discriminación racial de 1975 (por la que se da cumplimiento a las obligaciones de Australia en virtud de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial) planteaba la posibilidad de que fueran inválidas algunas leyes promulgadas anteriormente por gobiernos estatales y territoriales respecto de tierras sobre las que existían derechos nativos.

11. A la sazón, el Gobierno estimó necesario proteger los derechos nativos, porque el Tribunal Supremo había señalado que su vulnerabilidad podía conducir a su extinción, e integrarlos en la legislación y el régimen de ordenación de tierras de Australia para facilitar las actividades y el desarrollo económicos en el futuro.

12. En su respuesta legislativa a la decisión en el caso Mabo, el Parlamento del Commonwealth aprobó la Ley de títulos nativos de 1993, cuyos aspectos principales eran los siguientes:

- El reconocimiento y la protección de los títulos nativos, incluido el establecimiento de procedimientos para presentar reclamaciones de títulos nativos a la decisión del Tribunal Nacional de Títulos Nativos y del Tribunal Federal. El Gobierno del Commonwealth estableció y financió un sistema de órganos representativos de los aborígenes e isleños del estrecho de Torres para asistir a los detentores de títulos nativos en la tramitación de las reclamaciones.

- La Ley de títulos nativos permite la convalidación de cualesquiera leyes adoptadas por los gobiernos estatales y territoriales antes de 1994 que hubieran podido quedar invalidadas como consecuencia de la existencia de títulos nativos. Los detentores de títulos nativos tenían derecho a una indemnización por cualquier menoscabo de sus derechos.

- En relación con todas las medidas gubernamentales adoptadas a partir del 1º de enero de 1994 que pudieran afectar los títulos nativos, la creación de un régimen legislativo en cuya virtud se reglamentaban las medidas adoptadas por los gobiernos (es decir, el Commonwealth y los gobiernos estatales y territoriales) respecto de las tierras objeto de títulos nativos. Los títulos nativos quedaban protegidos por la "prueba de dominio absoluto": en general los gobiernos no podían adoptar medidas en relación con la tierra respecto de la cual existían títulos nativos si esas mismas medidas no podían aplicarse a tierras de dominio absoluto. En lo sucesivo, los títulos nativos sólo podrían extinguirse en general de dos formas: mediante un acuerdo entre un gobierno y los detentores de títulos nativos, o mediante una adquisición forzosa no discriminatoria por parte de un gobierno con arreglo a una legislación ajustada a ciertos criterios legales (debía pagarse una indemnización justa por cualquier adquisición forzosa de esa índole).

- En la Ley de títulos nativos también se definieron las transacciones que podían realizar legalmente los gobiernos respecto de tierras que pudieran ser objeto de derechos e intereses en virtud de títulos nativos en el futuro. Por ejemplo, se permitía que los gobiernos prorrogaran los intereses en virtud de títulos no nativos, como arriendos agrícolas, y confirmaran derechos existentes; y

- La creación de un "derecho a negociar" legal para solicitantes de títulos nativos registrados y ciertos titulares respecto de tierras cuando un gobierno proyectase adjudicar derechos de minería o adquirir forzosamente títulos nativos para que una tercera parte pudiese realizar algún tipo de construcción. Aunque este derecho no era un veto absoluto al desarrollo, otorgaba a los titulares nativos el derecho a negociar con los gobiernos y constructores el futuro uso de la tierra. Los Estados y los territorios estaban en situación de sustituir el derecho a negociar del Commonwealth por sus propios regímenes / Artículo 43 de la Ley de títulos nativos./.

13. La Ley de títulos nativos sólo establecía un marco para la gestión de los títulos nativos en Australia. Constituía un medio para la adjudicación de títulos nativos en el Tribunal Nacional de Títulos Nativos y los tribunales ordinarios. Sin embargo, el contenido de los títulos nativos y su relación con los derechos e intereses en virtud de títulos no nativos se confiaban a la decisión de los tribunales en el futuro. Sin embargo, cuando se aprobó la Ley de títulos nativos se daba por sentado que los títulos nativos ya se habían extinguido en las tierras de dominio absoluto (decisión confirmada por el Tribunal Supremo en septiembre de 1998) / Fejo y otro en nombre del pueblo larrakia c. el Territorio del Norte (1998) 156 ALR 721. /. También se daba por sentado que esos títulos se habían extinguido en las tierras arrendadas, alegando que la adjudicación de un arrendamiento entrañaba necesariamente la posesión exclusiva.

14. En la Ley de títulos nativos se reconocía que la gestión de la tierra incumbía esencialmente a los Estados o territorios (es decir, no al Commonwealth), y que había que adaptar los títulos nativos a los regímenes estatales y territoriales.

15. Era evidente que el Gobierno de entonces reconoció en 1993 que la propia Ley de títulos nativos no era más que una primera medida, que el Parlamento tendría que reexaminar más adelante.

16. En resumen, la Ley de títulos nativos presentaba cuatro aspectos principales:

- establecía un proceso para el reconocimiento de los títulos nativos dentro del ordenamiento jurídico australiano;

- garantizaba la protección ulterior de los títulos nativos, ya que, conforme al derecho de common law, los títulos nativos eran susceptibles de extinción como consecuencia de adjudicaciones anómalas;

- brindaba a los gobiernos y demás partes certeza en relación con las actividades pasadas o futuras de gestión de las tierras;

- establecía un marco para gestionar los títulos nativos.

17. Sin embargo, las decisiones judiciales y la experiencia administrativa tras la promulgación de la Ley de títulos nativos han planteado varias cuestiones importantes por lo que respecta a su funcionamiento.

Casos anteriores al caso Wik

18. En 1995, la decisión del Tribunal Supremo en el caso Brandy / Brandy c. la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades (1995) 183 CLR 245./ planteó cuestiones constitucionales sobre la función del Tribunal Nacional de Títulos Nativos, y dio a entender que no podía pronunciarse sobre títulos nativos aun cuando todas las partes estuvieran de acuerdo.

19. También en 1995, el Tribunal Federal sostuvo en el caso Lane / Territorio del Norte c. Lane (1995) 138 ALR 544./ que las reclamaciones de títulos nativos debían registrarse en cuanto fueran presentadas. Por lo tanto, los solicitantes de títulos nativos tenían acceso automático al derecho a negociar, indistintamente de que su solicitud satisficiera la prueba de aceptación de la Ley de títulos nativos. Dicha prueba había sido ideada como un filtro inicial para evitar que las reclamaciones que fueran frívolas o engorrosas, o que fueran improcedentes prima facie, condujesen a la consecución de los significativos derechos legales que ofrecía la Ley de títulos nativos. En 1996 en el caso Waanyi / North Ganalanja Aboriginal Corporation c. Queensland (1996) 185 CLR 595./, el Tribunal Superior también determinó que el Secretario encargado del Registro de Títulos Nativos no podía negarse a aceptar una reclamación siempre que existiera una duda fundada en cuanto a si podía o no podía existir un título nativo sobre la zona reclamada.

20. Este y otros factores dieron lugar a muchas duplicaciones y reclamaciones múltiples en relación con una misma zona.

21. En respuesta a las decisiones adoptadas en los casos Brandy y Lane en 1995, el Gobierno laboral de entonces presentó un proyecto de ley al Parlamento australiano que contenía enmiendas tendientes a garantizar la validez constitucional del proceso de adjudicación, y a crear una nueva prueba de registro para las reclamaciones. El proyecto de ley no fue debatido antes de la convocatoria de elecciones federales de 1996.

La decisión Wik

22. La decisión adoptada por el Tribunal Supremo en el caso Wik el 23 de diciembre de 1996 puso de manifiesto que la suposición de que los títulos nativos se extinguían por la concesión de un título de arrendamiento era errónea, y que aún podían existir títulos nativos sobre tierras adjudicadas en arrendamiento de pastos.

23. En resumen, la mayoría de los jueces del Tribunal Supremo sostuvo que, con arreglo a la legislación de Queensland, la adjudicación en arrendamiento de pastos no confería el derecho de posesión exclusiva a los arrendatarios, y que cualquier título nativo sobre esas tierras no quedaba necesariamente extinguido por el contrato de arrendamiento. La mayoría del Tribunal sostuvo que cuando surgieran incompatibilidades entre los derechos de los detentores de títulos nativos y los derechos conferidos al arrendatario, los derechos en virtud de los títulos nativos debían ceder en la medida de la incompatibilidad respecto de los derechos del arrendatario.

24. La decisión adoptada en el caso Wik planteó nuevas cuestiones en relación con la Ley de títulos nativos:

- los gobiernos habían realizado actividades después del 1º de enero de 1994 en relación con el arrendamiento de pastos sin atenerse a las normas de la Ley de títulos nativos por entender que no existían allí tales títulos; esos actos podrían quedar invalidados si existieran títulos nativos sobre esas tierras;

- revestía importancia el reconocimiento de que podían "coexistir" títulos nativos con los intereses de otras partes en determinadas tierras; en la Ley de títulos nativos promulgada en 1993 no se preveían mecanismos para regular esa interrelación;

- en los casos en que los títulos nativos revestían carácter de "coexistencia", evidentemente no equivalían a la plena posesión. No siempre era apropiada la "prueba de dominio absoluto" para determinar qué medidas podían adoptar los gobiernos en el futuro.

25. En resumidas cuentas, en la Ley de títulos nativos en su forma original no se tenía debidamente en cuenta la posibilidad de que pudieran existir títulos nativos sobre tierras adjudicadas en arrendamiento de pastos. Por lo tanto, no se abordaba adecuadamente la relación jurídica entre estos derechos coexistentes. Tanto los detentores de títulos nativos como los arrendatarios de pastos permanecían en la incertidumbre en cuanto a sus derechos en virtud de la Ley de títulos nativos.

26. Aparte del efecto de estas decisiones judiciales, se tropezó con algunos problemas en la administración de la Ley de títulos nativos poco después de que ésta entrara en funcionamiento. Para la población indígena, los procesos previstos en la Ley de títulos nativos resultaban muy dilatados. Por ejemplo, cuando se debatía en 1998 el proyecto de ley por el que se modificaba la Ley de títulos nativos, se habían acumulado unas 700 solicitudes de reconocimiento de títulos nativos y sólo se había podido adjudicar efectivamente dos títulos nativos en Australia continental (hasta diciembre de 1998 sólo se habían adjudicado cuatro títulos en tierra firme y un título en tierras insulares).

27. Revestían especial significación las deficiencias de que adolecían las disposiciones de la Ley de títulos nativos original, la cual permitía la concertación de acuerdos entre los detentores de títulos nativos y los gobiernos. Cuando no se había determinado la existencia de un título nativo, no existía la certeza de que las partes indígenas en un acuerdo fueran realmente titulares de derechos nativos. No era posible garantizar que los acuerdos fueran jurídicamente vinculantes. Como los acuerdos son un medio importante de evitar litigios onerosos y contenciosos, y dado que todas las partes apoyaban el principio de que había que fomentarlos, esto suponía un defecto importante en la Ley de títulos nativos.

28. Entre otras cuestiones, las disposiciones que deberían haber facilitado la sustitución del derecho a negociar por concesiones de explotación minera y petrolera de escasa repercusión sobre el medio resultaban casi inviables. El propio proceso del derecho a negociar daba lugar a dilaciones imprevistas, en parte debido a las dificultades de atender a una multitud de solicitantes.

29. No se estaba ayudando a la población indígena en la medida inicialmente prevista por los órganos representativos de aborígenes e isleños del estrecho de Torres. Estos órganos carecían de facultades y funciones explícitas, y su régimen de responsabilidad no correspondía a la importancia de la función que debían cumplir.

30. En resumidas cuentas, para 1997 se había puesto de manifiesto la necesidad de enmendar sustancialmente la Ley de títulos nativos, establecer una prueba de registro apropiada para las reclamaciones de títulos nativos, resolver las dificultades constitucionales suscitadas por la decisión en el caso Brandy, reconocer en mayor grado la función de los órganos representativos de los aborígenes/isleños del estrecho de Torres y especificar mejor sus funciones y responsabilidades, establecer la certeza legal de los acuerdos negociados voluntariamente y fomentar su uso; y hacer frente a los efectos de la decisión adoptada en el caso Wik.

31. Como parte de su respuesta a la decisión adoptada en el caso Wik, desde principios de 1997 el Gobierno inició una fase de amplias consultas con todos los grupos interesados, incluidos los grupos indígenas, mineros, ganaderos, los gobiernos estatales y territoriales y los gobiernos locales. El Primer Ministro se reunió con representantes de todos los grupos en varias ocasiones con el ánimo de elaborar una respuesta legislativa concertada.

32. En mayo de 1997 el Primer Ministro dio a conocer el "Plan de 10 puntos". Este plan sirvió de base para un anteproyecto de ley que se sometió a consulta en junio del mismo año. En 1997, y nuevamente en 1998, se sometió al Parlamento un proyecto de ley enmendado, y en julio de 1998 se promulgó finalmente la Ley de títulos nativos enmendada de 1998. Como parte del proceso parlamentario, el Gobierno propuso o aceptó un número importante de enmiendas al proyecto de ley. Por ejemplo, el Gobierno propuso enmiendas al proyecto de ley para fortalecer el proceso de notificación a los detentores de títulos nativos en relación con una gama de medidas que podrían aplicarse a los títulos nativos (el régimen de la futura ley). La mayor parte de la Ley de títulos nativos enmendada entró en vigor el 30 de septiembre de 1998, y la parte restante, el 30 de octubre de 1998.

1. Modificaciones relativas a cuestiones no vinculadas con el caso Wik; cuestiones vinculadas con el caso Brandy

33. Para superar los problemas constitucionales planteados por el caso Brandy, todas las solicitudes de adjudicación de títulos nativos y de indemnizaciones con arreglo a la Ley de títulos nativos se presentan directamente, no al Tribunal Nacional de Títulos Nativos, sino al Tribunal Federal / Art. 61./. El Tribunal se reserva, entre otras cosas, la función de mediador en las reclamaciones en los casos en que estime que la mediación coadyuvaría a resolver problemas pendientes entre las partes / Art. 86B./. Se le han asignado las funciones adicionales de prestar asistencia a las partes para llegar a acuerdos, incluidos los relativos al ejercicio de los "derechos legales de acceso" (véase infra).

2. Prueba de registro

34. La "prueba de aceptación" ha sido reemplazada por una nueva prueba de registro a cargo del Secretario del Registro de Títulos Nativos / Arts. 190A, 190B, 190C y 190D./. Los solicitantes que pasan la prueba de registro gozan de considerables derechos legales con arreglo a la Ley de títulos nativos; y

- pueden participar en un proceso sobre el derecho a negociar;

- tienen derecho a que se les notifique y se les informe acerca de ciertas actividades realizadas por los gobiernos, y acerca de las adquisiciones mineras y otras adquisiciones forzosas a las que no se aplica el derecho a negociar;

- reúnen las condiciones para ejercer derechos legales de acceso; y

- pueden responder a "solicitudes de no titulares" (en cuya virtud partes no detentoras de títulos nativos pueden solicitar una constancia de que no existen títulos nativos).

35. Para registrarse, los solicitantes deben estar acreditados por el grupo solicitante; deben poder demostrar prima facie que por lo menos algunos de los derechos e intereses reclamados en virtud de los títulos nativos son fundados; deben demostrar que por lo menos un miembro del grupo solicitante tiene o ha tenido un vínculo físico tradicional con, por lo menos, parte de la tierra; deben cerciorarse de que cualesquiera derechos a títulos nativos no consisten en la mera afirmación de su propiedad sobre minerales, etc. de propiedad exclusiva de la Corona; no deberán reclamar derechos exclusivos insulares; y deben cerciorarse de que los derechos en virtud de títulos nativos que reclaman no se han extinguido de otra forma.

36. El hecho de que una solicitud no consiga pasar la prueba de registro no impide que se mantenga en el Tribunal Federal.

3. Disposiciones de confirmación

37. En respuesta a la incertidumbre jurídica que existe en diversas esferas, la Ley de títulos nativos permite la confirmación por los Estados y territorios de la extinción de títulos nativos en el pasado por la adjudicación de títulos de posesión exclusiva anteriores. Con estas disposiciones de confirmación se pretende reflejar el common law, eliminando la necesidad de dilatados procesos de determinación caso por caso en los tribunales.

38. Estas adjudicaciones incluyen títulos de dominio absoluto y adjudicaciones con fines residenciales, comerciales y comunitarios y algunos arrendamientos agrícolas, así como una lista de tipos específicos de arriendos de esa índole. Los Estados y territorios pueden confirmar la extinción de los títulos de posesión exclusiva en su jurisdicción, en particular los señalados en la lista adjunta a la Ley de títulos nativos / Art. 23E./. Se garantizan indemnizaciones en condiciones equitativas en los casos en que de hecho no hubo, con arreglo al common law, extinción previa de ninguno de esos títulos / Art. 23J./.

39. No pueden registrarse solicitudes de títulos nativos sobre estas formas de tenencia. Sin embargo, sólo una pequeña parte de la superficie total de Australia puede verse afectada por el régimen de confirmación; se estima que la lista de arriendos representa un 7,7% de Australia, y que las propiedades de dominio absoluto representan un 12,8%. Así, queda un saldo de un 79% de Australia potencialmente reclamable, donde aún puede determinarse la existencia de un vínculo tradicional con la tierra.

40. En una enmienda al proyecto de ley se tuvieron en cuenta las opiniones del Comité Parlamentario Mixto sobre Títulos Nativos y el Fondo Territorial para Aborígenes e Isleños del Estrecho de Torres. El Comité recomendó que el Gobierno abordara con sensibilidad las situaciones de la población indígena que seguía viviendo en reservas y no podía registrar solicitudes de títulos nativos. En consecuencia, el Gobierno propuso enmiendas para que los pretendientes de títulos nativos que ocupan tierras sujetas a un régimen especial de concesión o de administración fiduciaria en favor de indígenas, superen el efecto de cualquier extinción anterior en virtud de cualquier medida histórica y logren que se tenga en cuenta su reclamación / Art. 47A./. Puede reclamarse más tierras en las que se hayan extinguido los derechos nativos, aun cuando se haya confirmado esa extinción, si han revertido a la condición de tierras desocupadas de la Corona / Artículo 47B./.

4. Acuerdos

41. Se incluye un proceso de concertación de acuerdos amplio y jurídicamente eficaz, basado en un sistema de registro de los "acuerdos sobre el aprovechamiento de tierras indígenas" / División 3, subdivisiones B, C, D y E./. La industria de los recursos y las comunidades indígenas se han mostrado más interesadas en negociar acuerdos, y estas disposiciones gozan de amplio apoyo. Los acuerdos pueden abarcar muchas cuestiones relacionadas con los títulos nativos, como, por ejemplo, la relativa a la indemnización; los derechos legales aplicables en lugar del derecho a negociar u otros procedimientos con arreglo a la Ley de títulos nativos; la manera de ejercer los derechos en virtud de títulos nativos y títulos no nativos en determinada zona, por ejemplo, en relación con un arrendamiento de pastos; y la cesión de títulos nativos. También pueden autorizar la adopción de medidas que de otra forma no serían posibles con arreglo a la Ley de títulos nativos, como la adjudicación de arrendamientos no exclusivos respecto de tierras desocupadas de la Corona y, cuando lo permitan las legislaciones estatales y territoriales, también pueden conferir vigencia a las medidas que hayan sido adoptadas inválidamente, o que pudieran adoptarse inválidamente en el futuro.

5. Derechos de los gobiernos

42. Las enmiendas también aclaran los derechos de los gobiernos a autorizar la utilización y gestión de las aguas; a facilitar instalaciones para la prestación de servicios al público, y destinar antiguas reservas de tierras para determinados fines / Artículos 24HA, 24KA y 24JA, respectivamente./. En muchos casos debe brindarse a los titulares nativos la oportunidad de formular observaciones sobre la actividad propuesta, y el Gobierno debe pagar una indemnización por cualquier menoscabo de los títulos nativos.

6. Regímenes alternativos

43. Cada vez es más fácil tramitar las reclamaciones de títulos nativos con arreglo a los sistemas de tierras de los distintos Estados y territorios. A condición de que se satisfagan los criterios establecidos en la Ley para garantizar la independencia y el acceso a recursos apropiados, los tribunales estatales y territoriales pueden asumir las funciones del Tribunal Nacional de Títulos Nativos y del Registro de Títulos Nativos (e incluso aplicar la prueba de registro). Aunque establecidos en virtud de la legislación de la jurisdicción pertinente, en tales casos estos tribunales aplicarán las disposiciones de la Ley de títulos nativos / Artículo 207B./.

7. Relación con la Ley sobre la discriminación racial de 1975

44. En el nuevo artículo 7, insertado en virtud de la Ley de títulos nativos enmendada, de 1998, se estipula que esa ley deberá leerse e interpretarse teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley sobre la discriminación racial de 1975 (por la que se aplican las obligaciones asumidas por Australia con arreglo a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial). El nuevo artículo refleja la actitud asumida en el artículo 7 original de la Ley de títulos nativos, a saber, que la Ley de títulos nativos no afecta en modo alguno a la aplicación de la Ley sobre la discriminación racial. Esto significa que la Ley sobre la discriminación racial se aplicará al desempeño de las funciones y al ejercicio de las atribuciones conferidas o autorizadas por la Ley de títulos nativos. Cualesquiera disposiciones ambiguas de la Ley de títulos nativos deberán interpretarse de manera compatible con la Ley sobre la discriminación racial.

8. Adquisiciones forzosas

45. En general, en el futuro los títulos nativos sólo podrán extinguirse mediante acuerdo con los detentores de esos títulos o mediante un proceso de adquisición no discriminatorio. En la Ley de títulos nativos enmendada se mantienen y, de hecho, se refuerzan las disposiciones relativas a la adquisición forzosa de títulos nativos. Las disposiciones pertinentes son las siguientes:

- los títulos nativos podrán ser adquiridos forzosamente por los gobiernos, extinguiéndose en consecuencia, únicamente en los casos en que puedan adquirirse forzosamente títulos de dominio absoluto;

- los títulos nativos sólo podrán ser adquiridos forzosamente y quedar extinguidos si la ley con arreglo a la cual se efectúa la adquisición permite tanto la adquisición forzosa de derechos en virtud de títulos nativos como de derechos en virtud de títulos no nativos;

- los títulos nativos sólo podrán ser adquiridos forzosamente y extinguidos si en el caso de que se trate los derechos en virtud de títulos nativos o de títulos no nativos son a su vez adquiridos;

- los títulos nativos sólo podrán ser adquiridos forzosamente y extinguidos si las prácticas y procedimientos seguidos en la adquisición de los derechos e intereses en virtud de los títulos nativos no son tales que inflijan a los detentores de títulos nativos mayores desventajas que en el caso de los titulares de derechos e intereses en virtud de títulos no nativos cuando se adquieren sus derechos e intereses; y

- se garantiza una indemnización justa, así como la posibilidad de que los detentores de títulos nativos soliciten una indemnización no monetaria y el requisito de que se entable una negociación de buena fe a este respecto / Artículo 24MD./.

46. Se trata de un régimen de no discriminación consolidado que ofrece a los detentores de títulos nativos la misma protección que la que se otorga a los titulares de dominio absoluto, amén de algunas otras. Se conceden importantes derechos legales específicos a los detentores de títulos nativos en relación con la adquisición forzosa con destino a terceros para obras de infraestructura, y existe el derecho a negociar o los regímenes estatales o territoriales para otras adquisiciones forzosas con destino a terceros. La política del Gobierno es que en el futuro habrán necesidades legítimas de gestión de tierras nativas y no nativas, como, por ejemplo, para urbanizaciones suburbanas, obras de infraestructura y desarrollo agrícola. Al mismo tiempo, otorga importantes derechos a los detentores de títulos nativos en relación con esas actividades gubernamentales legítimas.

9. Enmiendas en relación con la decisión adoptada en el caso Wik

47. Las enmiendas más importantes en relación con la decisión adoptada en el caso Wik son las siguientes.

a) Disposiciones de validación

48. Los Estados y territorios pueden validar medidas adoptadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y la fecha en que se adoptó la decisión sobre el caso Wik, pero sólo cuando esas medidas fueron adoptadas respecto de tierras sobre las que existían o existen títulos de dominio absoluto o de arrendamiento / Artículo 22F, y artículo 22A en relación con medidas adoptadas por el Commonwealth./. Las disposiciones de validación son similares a las que figuran en la ley original, pero de menor alcance. En las enmiendas al proyecto de ley de 1998 se estipula que los detentores de títulos nativos y los órganos representativos han de ser informados acerca de cualesquiera concesiones mineras que podrían resultar afectadas por las disposiciones de validación.

b) Actividades de producción primaria

49. En las enmiendas también se confirma explícitamente que los ganaderos pueden realizar legalmente actividades de acuerdo con su contrato de arrendamiento de pastos pese al hecho de que los títulos nativos pueden coexistir y, en consecuencia con la decisión adoptada por el Tribunal Supremo en el caso Wik, que el ejercicio de los derechos de pastoreo "prevalece" sobre el ejercicio de los derechos en virtud de títulos nativos sobre tierras destinadas al arrendamiento de pastos / Artículos 24GA, 24GB y 24GC./.

50. Además, la Ley de títulos nativos no impide a los gobiernos que autoricen la realización de otras actividades de producción primaria en tierras destinadas a arrendamiento de pastos. Seguirán aplicándose los regímenes de gestión de la tierra y reglamentación del medio ambiente de los Estados y territorios como antes del caso Mabo, de la Ley de títulos nativos y del caso Wik. Las enmiendas garantizan que los Estados y territorios conservan la capacidad de gestionar esas cuestiones, pese a que puedan existir títulos nativos sobre tierras destinadas a arrendamientos de pastos.

51. No cabe recurrir a estas disposiciones relativas a la producción primaria para extinguir títulos nativos. Con arreglo a las enmiendas, la única forma de que se extingan los títulos nativos sobre tierras destinadas a arrendamiento de pastos es mediante acuerdo con los detentores de títulos nativos, o bien mediante su adquisición por el Gobierno de acuerdo con la legislación sobre la adquisición en condiciones no discriminatorias. En algunas jurisdicciones sólo podrán efectuarse adquisiciones de "interés público".

52. La Ley de títulos nativos también permite que los gobiernos sigan concediendo derechos de pastoreo y regadío fuera de las zonas de explotación agrícola, y decreten la separación de algunos recursos de las tierras destinadas a arrendamiento de pastos, aunque teniendo en cuenta los derechos legales y el derecho a una indemnización por parte de los detentores de títulos nativos / Artículos 24GD y 24GE./.

c) El derecho a negociar

53. El derecho a negociar es un derecho legal singular. Ha sido perfeccionado, se ha suprimido en algunas circunstancias su aplicación y se ha abierto más la posibilidad de que los Estados y los territorios apliquen sus propios regímenes en la materia.

54. Donde se haya reformulado el derecho a negociar, los detentores de títulos nativos deberán seguir gozando de los mismos derechos que los titulares de dominio absoluto, en particular el derecho a ser notificados, a ser consultados, a objetar y a ser oídos por un órgano independiente / Párrafos 6A y 6B del artículo 24MD./.

55. A los Estados y territorios se les conceden facultades extraordinarias para sustituir el derecho pleno a negociar con arreglo al Commonwealth por sus propios regímenes en materia de arrendamiento de pastos y tierras dedicadas a otros usos cuando el título nativo sea sólo un derecho coexistente / Artículo 43A./. Los Estados y territorios también pueden reemplazar el derecho a negociar concesiones mineras de escasa repercusión, tales como las relacionadas con la exploración, prospección y rastreo de oro aluvial y estaño, así como la extracción de ópalos y gemas, por otros derechos legales / Artículos 26A, 26B y 26C, respectivamente./.

56. En la Ley de títulos nativos enmendada se establecen condiciones importantes que deben satisfacerse antes de que el Commonwealth apruebe cualesquiera regímenes estatales o territoriales. En algunos casos, esas condiciones incluyen la existencia de legislación para la protección de sitios que revisten importancia para los pueblos indígenas / Por ejemplo, el párrafo 7 del artículo 43A./.

d) Derechos de acceso legal

57. En respuesta a la decisión adoptada en el caso Wik, algunos grupos indígenas expresaron su preocupación por el hecho de que los arrendatarios de pastos pudieran intentar impedir que algunos solicitantes de títulos nativos, que han gozado normalmente de acceso a esas tierras para celebrar sus actividades tradicionales, sigan teniendo acceso a ellas. A la inversa, a algunos ganaderos les preocupaba la posibilidad de que algunos solicitantes de títulos nativos que hasta entonces no habían tenido acceso a sus tierras intentan obtener ese acceso, no obstante el carácter poco fundado de sus pretensiones.

58. Las enmiendas garantizan que los solicitantes registrados de títulos nativos pueden seguir manteniendo el acceso a las tierras de los arrendatarios de pastos en espera de que se les adjudique el correspondiente título sobre esas tierras; la finalidad perseguida es proteger a los reclamantes registrados para que no se les deniegue el acceso de que han gozado desde hace tiempo, con el consiguiente menoscabo de su reclamación del título nativo / División 3, subdivisión Q./.

59. Al principio del presente documento, se describieron los cuatro principios básicos sobre los cuales se formuló la Ley de títulos nativos original. En el resumen infra se examinan las enmiendas a la Ley de títulos nativos en relación con esos principios para demostrar su conformidad con los aspectos fundamentales de la Ley de títulos nativos original.

i) Reconocimiento de títulos nativos. La Ley de títulos nativos sigue reconociendo y protegiendo los títulos nativos / Artículo 10./. Con arreglo a las enmiendas, sigue habiendo un proceso de reconocimiento, pero las solicitudes se presentan al Tribunal Federal y no al Tribunal Nacional de Títulos Nativos. Sin embargo, el Tribunal Nacional de Títulos Nativos mantiene una función de mediación, y se establece un proceso de concertación de acuerdos de mayor certeza jurídica que puede facilitar el reconocimiento. Si bien los Estados y territorios pueden recurrir con más facilidad a sus propios tribunales, en lugar de remitirse al Tribunal Nacional de Títulos Nativos, aquéllos deben satisfacer los criterios de independencia y recursos suficientes establecidos en la Ley de títulos nativos / Párrafo 4 del artículo 207B./ y, lo que es más importante, deben funcionar directamente con arreglo a la Ley de títulos nativos del Commonwealth, y no con arreglo a la legislación estatal y territorial. De esta forma se garantiza un sistema coherente a nivel nacional.

ii) Protección de los títulos nativos. Como ocurre hasta la fecha, en general los títulos nativos sólo podrán extinguirse, en virtud de la Ley de títulos nativos, mediante un acuerdo con los detentores de títulos nativos o mediante un proceso de adquisición forzosa no discriminatorio. En casi todos los demás casos se aplica el principio de la no extinción. En muchas circunstancias se mantiene la "prueba de dominio absoluto"; es decir, se otorga a los títulos nativos la misma protección que la que se aplica a los títulos de dominio absoluto, que en la legislación australiana es la forma más alta de título sobre los bienes raíces. La Ley de títulos nativos reconoce y protege los títulos nativos sobre los arrendamientos de pastos que pueden ser coexistentes y que representan más del 40% de la superficie territorial de Australia. Siempre que se enmienda o reemplaza el derecho a negociar, deben reconocerse importantes derechos legales a los detentores de títulos nativos y a los solicitantes registrados. En general, deben celebrarse consultas sobre las formas de minimizar la repercusión de la explotación minera y la adquisición que afecte a los títulos nativos, y debe facilitarse el acceso a un órgano independiente.

iii) Seguridad jurídica para los gobiernos y terceras partes. Los Estados y territorios pueden validar ciertas medidas adoptadas en el período anterior a la decisión adoptada en el caso Wik. También se garantizan las funciones gubernamentales, a condición de que se sigan los procedimientos especificados.

iv) La Ley de títulos nativos como marco. Aunque se ha aclarado fuera de toda duda la cuestión relativa a la tenencia en posesión exclusiva en aras de la certeza, el contenido de los títulos nativos y su relación con los intereses en virtud de títulos no nativos aún seguirán siendo en buena parte objeto de consideración judicial en el futuro.

60. En 1994 se creó el Fondo de Tierras de los Aborígenes e Isleños del Estrecho de Torres (Fondo de Tierras) como parte de la respuesta del Gobierno a la decisión adoptada en el caso Mabo. Ese Fondo está destinado a ayudar a la población indígena a adquirir tierras en reconocimiento del hecho de que muchos derechos en virtud de títulos nativos ya se han extinguido.

61. El Gobierno se ha comprometido a seguir apoyando el funcionamiento del Fondo de Tierras y la función de la Corporación de Tierras Indígenas, que procura ayudar a la población indígena a adquirir y administrar tierras en forma sostenible.

62. El Fondo de Tierras se estableció en 1994-1995 con una asignación inicial de 200 millones de dólares australianos, y asignaciones posteriores de 121 millones de dólares australianos por año (indizadas). Ello garantizará un capital base de 1.300 millones de dólares y una financiación constante de la Corporación para la adquisición de tierras. En 1998-1999 el Fondo facilitará a la Corporación 50 millones de dólares australianos para la adquisición de tierras. La Corporación ha atribuido prioridad en sus primeros cinco años de funcionamiento a la recuperación de tierras de importancia cultural para los pueblos indígenas.

63. Además de financiar el Fondo de Tierras, el Gobierno prevé desembolsar 268 millones de dólares australianos en títulos nativos para el período de 1996-1997 a 1999-2000, desglosados como sigue:

- asistencia en materia de reclamaciones de títulos nativos (financiación en favor de órganos representativos): 168 millones de dólares australianos;

- Tribunal Nacional de Títulos Nativos: 83 millones de dólares australianos; y

- participación en los gastos en materia de títulos nativos con los Estados y territorios: 17 millones de dólares australianos.

64. Actualmente los aborígenes poseen o controlan un 15% del continente australiano.

65. En resumen, la Ley de títulos nativos enmendada otorga los siguientes beneficios a los detentores de esos títulos:

- respeta el common law y aplica la decisión del caso Mabo;

- reconoce y protege los títulos nativos, de manera que aún se pueden reclamar, de acuerdo con la decisión adoptada en el caso Wik, en más del 79% de Australia;

- prevé lo necesario para la coexistencia de títulos nativos sobre las tierras sujetas a arrendamientos de pastos;

- garantiza el acceso actual de los solicitantes de títulos nativos registrados a tierras de pastoreo en espera de que los tribunales se pronuncien al respecto;

- facilita un proceso de reclamación más claro y la tramitación de los casos de duplicación y multiplicidad de reclamaciones que dividen a las comunidades aborígenes;

- reconoce y fortalece la función de los órganos representativos de detentores de títulos nativos para facilitar el reconocimiento y la protección de esos títulos;

- permite establecer la seguridad jurídica de acuerdos que son esenciales para la coexistencia; y

- el Gobierno ha mantenido el Fondo de Tierras para permitir la adquisición de tierras en los casos en que se han extinguido los títulos nativos.

66. La mayoría de los Estados y territorios de Australia tienen alguna forma de legislación en relación con el acceso y la concesión de tierras a la población indígena. La legislación del Commonwealth referente a los derechos sobre tierras procura reconocer y facilitar a los pueblos aborígenes e isleños del estrecho de Torres sus derechos y necesidades en relación con la tierra. La legislación del Commonwealth incluye la Ley sobre los derechos de los aborígenes a las tierras (Territorio del Norte) de 1976, la Ley de concesión de tierras a los aborígenes (Territorio de la Bahía de Jervis) de 1986 y la Ley sobre tierras aborígenes (lago Condah y bosque de Framlingham) de 1987. En estas leyes se contemplan derechos sobre tierras en el Territorio del Norte, el Territorio de la Bahía de Jervis y las regiones del lago Condah y del bosque de Framlingham en Victoria, respectivamente. En diciembre de 1995, el parque nacional y los jardines botánicos de la Bahía de Jervis fueron devueltos al Consejo de la Comunidad Aborigen. En la legislación de Victoria se estipula la concesión de algunas tierras de Victoria a la población aborigen.

67. En la Ley sobre los derechos de los aborígenes a las tierras se estipula la concesión de títulos de propiedad absoluta inalienables con derechos exclusivos de posesión y acceso en el Territorio del Norte a tierras aborígenes en fideicomiso. Desde la promulgación de la Ley se ha concedido prácticamente la mitad de las tierras del Territorio del Norte a entidades fiduciarias aborígenes como consecuencia de sus reclamaciones territoriales.

68. La Ley sobre los derechos de los aborígenes a las tierras no ha sido objeto de enmiendas importantes desde 1983. El Gobierno ha anunciado que mantendrá el derecho actual del pueblo aborigen a consentir la exploración minera en las tierras que posee. El 16 de julio de 1997, el senador John Herron, Ministro de Asuntos de los Aborígenes e Isleños del estrecho de Torres, anunció una revisión de la Ley sobre los derechos de los aborígenes a las tierras, y en octubre de 1997 se confió dicha revisión al Sr. John Reeves, QC.

69. Tras un amplio proceso de consultas, que incluyó conversaciones con la población aborigen, el 20 de agosto de 1998 se presentó al Ministro de Asuntos de los Aborígenes e Isleños del estrecho de Torres el informe titulado "Building on Land Rights for the Next Generation" relativo a la revisión de la Ley sobre los derechos de los aborígenes a las tierras (Territorio del Norte) de 1976. El informe es exhaustivo y contiene recomendaciones para la introducción de modificaciones sustanciales en dicha ley.

70. En diciembre de 1998 el Gobierno remitió el informe Reeves al Comité Permanente de la Cámara de Representantes sobre Asuntos de los Aborígenes e Isleños del Estrecho de Torres. La remisión del informe al Comité Permanente brinda la oportunidad de determinar las opiniones de los interesados en las recomendaciones contenidas en el informe. El Gobierno elaborará su respuesta al informe Reeves en el contexto de su respuesta al informe del Comité Permanente.

71. El Comisionado de Justicia Social para los Aborígenes y los Isleños del Estrecho de Torres (el Comisionado de Justicia Social) es miembro de la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades (la Comisión). La Comisión es un órgano independiente establecido con arreglo a la legislación del Commonwealth. Sus funciones incluyen tramitar quejas por discriminación con arreglo a la legislación pertinente del Commonwealth (incluida la Ley sobre la discriminación racial de 1975), la promoción del reconocimiento de los derechos humanos y la educación de la comunidad en materia de derechos humanos. El nombramiento del Comisionado de Justicia Social se efectúa con arreglo a las disposiciones de la Ley de la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades de 1986. El cargo de Comisionado de Justicia Social para los Aborígenes y los Isleños del Estrecho de Torres se creó como consecuencia de las conclusiones de la Real Comisión de Investigación acerca de los fallecimientos de aborígenes detenidos y de la Investigación Nacional sobre la Violencia Racial. El cargo fue creado en 1992.

72. Las principales funciones y responsabilidades del Comisionado de Justicia Social se establecen en el artículo 46C de la Ley sobre la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades de 1986. Esas funciones no han experimentado cambios desde que se creara el cargo en 1992. Figura entre las principales funciones:

a) presentar un informe al Ministro, lo antes posible cada año después del 30 de junio, sobre el goce y el ejercicio de los derechos humanos por los aborígenes e isleños del estrecho de Torres, que incluya recomendaciones sobre las medidas que deberían adoptarse para garantizar que esas personas gocen de sus derechos humanos y los ejerzan;

b) impulsar el debate y la toma de conciencia sobre los derechos humanos por lo que respecta a los aborígenes e isleños del estrecho de Torres;

c) ejecutar programas de investigación y educación, y de otra índole, para fomentar el respeto de los derechos humanos de los aborígenes e isleños del estrecho de Torres y fomentar el goce y el ejercicio de los derechos humanos de los aborígenes e isleños del estrecho de Torres;

d) examinar la legislación vigente y las propuestas de leyes para determinar si en ellas se reconocen y protegen los derechos humanos de los aborígenes e isleños del estrecho de Torres, e informar al Ministro acerca de los resultados de cualesquiera estudios pertinentes.

73. En 1993 se atribuyeron funciones adicionales al Comisionado de Justicia Social. En el artículo 209 de la Ley de títulos nativos de 1993 se estipula que:

"1) Lo antes posible cada año después del 30 de junio, el Comisionado de Justicia Social para los aborígenes e isleños del estrecho de Torres (nombrado en virtud de la Ley sobre la Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades de 1986) deberá preparar y presentar al Ministro del Commonwealth un informe sobre:

a) el funcionamiento de la presente ley; y

b) el efecto de la presente ley sobre el ejercicio y el goce de los derechos humanos de los aborígenes e isleños del estrecho de Torres.

2) En cualquier momento el Ministro del Commonwealth podrá ordenar al Comisionado, mediante una notificación presentada por escrito, que informe al Ministro del Commonwealth sobre cualquier cuestión regulada en los apartados a) o b) del párrafo 1."

74. El Gobierno del Commonwealth propone que se proceda a la reestructuración de la Comisión. La legislación por la que se habrían hecho efectivos estos cambios caducó al convocarse a elecciones federales en agosto de 1998. El Gobierno desea volver a presentar la legislación al Parlamento lo antes posible.

75. En la legislación se prevé una reorientación de las funciones de la Comisión a fin de dar mayor prioridad a la educación, la difusión de información sobre los derechos humanos y la asistencia a las empresas y a la comunidad en general.

76. La nueva estructura de la Comisión, destinada a lograr que su trabajo sea más racional, cooperativo y coherente y a que aproveche mejor sus recursos, contará con tres vicepresidentes en lugar de los cinco comisionados especiales actuales. Además del Comisionado de Justicia Social, los otros comisionados especiales actuales son: el Comisionado sobre Discriminación Racial, el Comisionado sobre Discriminación por Motivos de Sexo, el Comisionado sobre Discriminación por Discapacidad y el Comisionado sobre Derechos Humanos.

77. Conforme a la nueva estructura propuesta, se asignará a un vicepresidente la responsabilidad general respecto de las cuestiones de discriminación por motivos de sexo e igualdad de oportunidades; a otro se le confiarán los derechos humanos y la discriminación por discapacidad; y otro se encargará de lo relativo a la justicia social de los aborígenes e isleños del estrecho de Torres y de la discriminación racial.

78. Esta estructura propuesta de la Comisión no alterará en modo alguno sus funciones en relación con el goce y el ejercicio de los derechos humanos de los aborígenes e isleños del estrecho de Torres. Se mantendrán todas las funciones señaladas. Sin embargo, como ya no habrá un Comisionado especial de justicia social para los aborígenes e isleños del estrecho de Torres, sus funciones serán asumidas por la Comisión en general. Será cuestión de que la Comisión delegue al vicepresidente pertinente responsabilidades para el desempeño de estas funciones.