Cinquantième session

Présentée par : Nicholas Toonen

Au nom de : L'auteur

État partie : Australie

Date de la communication : 25 décembre 1991 (date de la lettre initiale)

Le Comité des droits de l'homme, institué conformément à l'article 28 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques,

Réuni le 31 mars 1994,

Ayant achevé l'examen de la communication No 488/1992, présentée au Comité des droits de l'homme par M. Nicholas Toonen en vertu du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques,

Ayant tenu compte de toutes les informations écrites qui lui ont été communiquées par l'auteur de la communication et l'État partie,

Adopte les constatations suivantes au titre du paragraphe 4 de l'article 5 du Protocole facultatif.

1. L'auteur de la communication est Nicholas Toonen, citoyen australien né en 1964, résidant actuellement à Hobart dans l'État de Tasmanie (Australie). Membre influent du Groupe pour la réforme de la législation sur l'homosexualité en Tasmanie, il affirme être victime de violations par l'Australie du paragraphe 1 de l'article 2 et des articles 17 et 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Rappel des faits présentés par l'auteur

2.1 L'auteur milite pour la cause des droits des homosexuels en Tasmanie, l'un des six États composant l'Australie. Il incrimine deux articles du Code pénal de Tasmanie, les articles 122 a) et c) et 123, selon lesquels diverses formes de relations sexuelles entre hommes, y compris toutes les formes de relations sexuelles en privé entre hommes homosexuels adultes consentants, sont qualifiées de délits.

2.2 L'auteur souligne que, conformément à ces deux articles du Code pénal de Tasmanie, la police de l'État peut enquêter dans des domaines intimes de sa vie privée et l'arrêter si elle a des raisons de croire qu'il se livre à des pratiques sexuelles contraires aux dispositions desdits articles. Il ajoute que le Procureur général a annoncé au mois d'août 1988 qu'une action en justice serait intentée en application des articles 122 a) et c) et 123 s'il existait des éléments suffisants prouvant qu'un délit a été commis.

2.3 Bien que, dans la pratique, la police de Tasmanie n'ait accusé personne depuis plusieurs années d'avoir eu des "relations sexuelles contre nature" (art. 122) ou de s'être livré à des "pratiques indécentes entre personnes de sexe masculin" (art. 123), l'auteur fait valoir qu'en raison des relations qu'il entretient depuis longtemps avec un homme, de son rôle actif auprès des milieux politiques de Tasmanie et des commentaires des médias locaux sur son action, ainsi que de son engagement pour la défense des droits des homosexuels et en faveur des homosexuels séropositifs ou atteints du sida, sa vie privée et sa liberté sont menacées du fait du maintien en vigueur des articles 122 a) et c) et 123.

2.4 M. Toonen affirme en outre que le fait que les relations entre homosexuels en privé soient considérées comme un délit l'a empêché d'assumer ouvertement sa sexualité et de faire connaître ses opinions sur la réforme de la législation sur les pratiques sexuelles, car il craignait des répercussions extrêmement néfastes dans son travail. À cet égard, il affirme que le maintien en vigueur des articles 122 a) et c) et 123 est à l'origine des risques de discrimination dans l'emploi, de stigmatisation constante, de diffamation, de menaces de violences physiques et de violations des droits démocratiques fondamentaux.

2.5 L'auteur signale qu'au cours des dernières années de nombreuses personnalités faisant autorité en Tasmanie ont tenu des propos diffamatoires ou clairement insultants sur les homosexuels, hommes et femmes. Il s'agit notamment de déclarations faites par des membres de la Chambre des communes du Parlement, par des conseillers municipaux (par exemple : "Les représentants de la communauté homosexuelle ne valent pas mieux que Saddam Hussein" ou "Les pratiques homosexuelles sont inacceptables dans toute société, d'autant plus dans une société civilisée"), par des ecclésiastiques et par des membres de la communauté en général, dans le but de porter atteinte à l'intégrité et aux intérêts des homosexuels, hommes et femmes, de Tasmanie (par exemple : "Les homosexuels veulent rabaisser la société à leur niveau"; "Vous avez 15 fois plus de risques d'être assassiné par un homosexuel que par un hétérosexuel..."). Selon des suggestions faites au cours de certains débats publics, tous les homosexuels de Tasmanie devaient être rassemblés et "déchargés" sur une île déserte ou soumis à la stérilisation obligatoire. L'auteur affirme que toutes ces remarques ont pour effet de créer des pressions constantes et une méfiance permanente dans les rapports avec les autorités qui devraient normalement ne susciter aucun problème.

2.6 L'auteur déclare en outre qu'une "campagne d'incitation à la haine déclarée ou non déclarée" contre les homosexuels et les lesbiennes a été et continue d'être organisée en Tasmanie. Cette campagne a empêché le Groupe pour la réforme de la législation sur l'homosexualité en Tasmanie de diffuser des informations sur son action et de militer en faveur de la dépénalisation de l'homosexualité. Ainsi, en septembre 1988, le Groupe pour la réforme de la législation sur l'homosexualité s'est vu refuser l'autorisation d'installer un stand sur une place publique de Hobart, et l'auteur affirme qu'il a été victime d'intimidation de la part de la police en raison de son rôle de premier plan dans les manifestations organisées pour protester contre cette interdiction.

2.7 Enfin, l'auteur affirme que le maintien en vigueur des articles 122 a) et c) et 123 du Code pénal de Tasmanie continue à avoir des incidences profondes et néfastes sur un grand nombre de personnes en Tasmanie, dont lui-même, car il incite à la discrimination, aux harcèlements et aux actes de violence à l'égard de la communauté homosexuelle de Tasmanie.

Teneur de la plainte

3.1 L'auteur affirme que les articles 122 et 123 du Code pénal de Tasmanie sont contraires aux dispositions du paragraphe 1 de l'article 2 et des articles 17 et 26 du Pacte car :

a) Il n'est pas fait de distinction entre le comportement sexuel en privé et en public et la vie privée devient du ressort public. L'application de ces dispositions constitue une violation du droit au respect de la vie privée car la police est ainsi autorisée à pénétrer dans le domicile d'un particulier pour la seule raison qu'elle soupçonne deux hommes adultes homosexuels consentants de se livrer à un acte délictueux. Étant donné la stigmatisation de l'homosexualité dans la société australienne (et en particulier en Tasmanie), les violations du droit à la vie privée risquent de conduire à des atteintes à l'honneur et à la réputation des personnes concernées, contrairement à la loi;

b) Il est fait une distinction entre les individus dans le respect du droit à la vie privée en raison de leurs pratiques, de leurs préférences et de leur identité sexuelles; et

c) Le Code pénal de Tasmanie n'interdit aucune forme de relations sexuelles entre femmes homosexuelles consentantes en privé et n'interdit que certaines formes de relations sexuelles entre hommes et femmes hétérosexuels adultes consentants en privé. Le fait que les lois en question ne soient pas appliquées dans la pratique ne signifie pas que les hommes homosexuels en Tasmanie jouissent effectivement de l'égalité des droits devant la loi.

3.2 De l'avis de l'auteur, la seule façon de supprimer toute violation des droits auxquels les dispositions des articles 122 a) et c) et 123 du Code pénal portent atteinte du fait que toutes les formes de relations sexuelles entre hommes homosexuels adultes consentants en privé sont sanctionnées en droit pénal serait d'abroger ces dispositions.

3.3 L'auteur fait observer qu'il n'existe pas de recours efficace contre l'application des articles 122 a) et c) et 123. Au niveau législatif, la promulgation et l'application de la législation pénale sont la responsabilité des États eux-mêmes. Les deux Chambres du Parlement de la Tasmanie étant profondément divisées sur la question de la dépénalisation de l'homosexualité, cette éventuelle voie de recours est considérée comme inefficace. L'auteur note également qu'il n'existe pas de recours administratif efficace puisque l'institution d'un tel recours devrait avoir l'approbation de la majorité des membres des deux Chambres du Parlement, ce qui n'est pas le cas. Enfin, l'auteur affirme qu'il n'existe aucun recours judiciaire en cas de violation du Pacte car le Pacte n'a pas été incorporé dans la législation australienne et les tribunaux australiens ont toujours refusé d'appliquer les dispositions d'instruments qui ne font pas partie de la législation interne.

Informations et observations communiquées par l'État partie

4.1 L'État partie n'a contesté aucunement la recevabilité de la communication, bien qu'il réserve sa position sur le fond des allégations de l'auteur.

4.2 L'État partie note que les lois contestées par M. Toonen sont celles de l'État de Tasmanie et ne s'appliquent que dans les limites de la juridiction de cet État. Des lois analogues à celles que l'auteur conteste étaient autrefois appliquées dans d'autres juridictions australiennes, mais ont été abrogées.

Décision de recevabilité du Comité

5.1 À sa quarante-sixième session, le Comité a examiné la question de la recevabilité de la communication. Pour déterminer si l'auteur pouvait être considéré comme une "victime" au sens de l'article premier du Protocole facultatif, il a noté que les dispositions législatives contestées par celui-ci n'étaient plus appliquées depuis un certain nombre d'années par les autorités judiciaires de Tasmanie. Il a considéré toutefois que l'auteur avait avancé suffisamment d'arguments pour démontrer que le maintien de ces dispositions — qui risquaient à tout moment d'être appliquées et influaient en permanence sur les pratiques administratives et l'opinion publique — lui avaient été et continuaient de lui être préjudiciables et qu'elles pouvaient soulever des questions relevant des articles 17 et 26 du Pacte. Le Comité a donc estimé que l'auteur pouvait être considéré comme une victime au sens de l'article premier du Protocole facultatif et que ses allégations étaient recevables ratione temporis.

5.2 Le 5 novembre 1992, le Comité a donc déclaré la communication recevable dans la mesure où elle semblait soulever des questions au titre des articles 17 et 26 du Pacte.

Observations de l'État partie quant au fond et commentaires de l'auteur à ce sujet

6.1 Dans la réponse datée du 15 septembre 1993 qu'il a apportée conformément au paragraphe 2 de l'article 4 du Protocole facultatif, l'État partie admet que l'auteur a été victime d'une ingérence arbitraire dans sa vie privée et que les dispositions législatives qu'il conteste ne sauraient être justifiées par des motifs de santé publique ou de morale. Il reprend dans sa réponse les observations du Gouvernement de la Tasmanie, lequel nie que l'auteur ait été victime d'une violation du Pacte.

6.2 En ce qui concerne l'article 17, le Gouvernement fédéral indique que, d'après le Gouvernement tasmanien, cet article ne crée pas un "droit à la vie privée" mais consacre seulement le droit de ne pas être l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans la vie privée et, les lois contestées ayant été promulguées par la voie démocratique, elles ne peuvent pas constituer une immixtion illégale dans la vie privée. Après avoir examiné les travaux préparatoires à l'élaboration de l'article 17, le Gouvernement fédéral souscrit à la définition ci-après des questions "privées" : "Questions d'ordre individuel, personnel ou confidentiel, ou qui doivent rester en dehors de l'observation publique ou y sont soustraites". L'État partie reconnaît que, d'après cette définition, toute activité sexuelle consentante et privée est couverte par la notion de "vie privée" au sens de l'article 17.

6.3 Concernant la question de savoir si les articles 122 et 123 du Code pénal de Tasmanie entraînent une "immixtion" dans la vie privée de l'auteur, l'État partie indique que les autorités de Tasmanie ont fait savoir qu'il n'y avait pas de politique tendant à traiter les enquêtes ou les poursuites différemment selon qu'il s'agit d'infractions aux dispositions contestées ou d'infractions au Code pénal de Tasmanie en général et que le dernier cas de poursuites engagées en vertu des dispositions contestées remontait à 1984. L'État partie reconnaît toutefois que, en l'absence de politique expresse de la part des autorités de Tasmanie de ne pas appliquer ces lois, le risque qu'elles ne soient appliquées à M. Toonen demeure et que c'est un élément dont il faut tenir compte pour déterminer si les dispositions constituent une "immixtion" dans sa vie privée. En définitive, l'État partie reconnaît que l'auteur est effectivement touché, personnellement, par les lois tasmaniennes.

6.4 Pour ce qui est de déterminer si l'immixtion dans la vie privée de l'auteur est arbitraire ou illégale, l'État partie se reporte aux travaux préparatoires sur l'article 17 et constate que l'historique de l'élaboration de cette disposition à la Commission des droits de l'homme semble indiquer que le terme "arbitraire" vise des situations qui, en droit australien, seraient visées par le qualificatif de "déraisonnable". De plus, dans son observation générale 16 (32) sur l'article 17, le Comité des droits de l'homme indique que "l'introduction de la notion d'arbitraire a pour objet de garantir que même une immixtion prévue par la loi soit conforme aux dispositions, aux buts et aux objectifs du Pacte et soit ... raisonnable eu égard aux circonstances particulières"^a. Se fondant sur cette observation et sur la jurisprudence du Comité en ce qui concerne ce qui est "raisonnable", l'État partie interprète comme étant des immixtions "raisonnables" dans la vie privée toutes mesures fondées sur des critères raisonnables et objectifs et qui sont proportionnées à l'objet pour lequel elles ont été adoptées.

6.5 L'État partie n'accepte pas l'argument des autorités de Tasmanie qui prétendent que le maintien des dispositions incriminées répond en partie au souci de protéger la Tasmanie de la propagation du VIH (sida) et que ces lois se justifient par des raisons de santé publique et de morale. Cet argument va en réalité à l'encontre de la stratégie nationale de lutte contre le VIH (sida) du Gouvernement australien, qui insiste notamment sur le fait que toute loi qualifiant l'homosexualité de délit fait obstacle aux programmes de santé publique encourageant une sexualité sans risques. L'État partie rejette également l'argument des autorités tasmaniennes qui justifie les lois incriminées par des motifs de morale, notant que les questions morales n'étaient pas en jeu quand l'article 17 du Pacte a été élaboré.

6.6 Néanmoins, l'État partie signale que le libellé de l'article 17 permet dans une certaine mesure de déroger au droit à la vie privée en présence de motifs raisonnables, et précise que les comportements sociaux d'ordre domestique peuvent entrer dans la définition des motifs raisonnables. L'État partie note que des lois faisant de l'homosexualité une infraction pénale existaient dans d'autres États d'Australie, mais ont été abrogées partout sauf en Tasmanie. De plus, la discrimination fondée sur l'homosexualité ou la sexualité en général est expressément déclarée illégale dans trois des six États australiens et dans les deux territoires autonomes. Le Gouvernement fédéral a déclaré que les préférences sexuelles pouvaient être un motif de discrimination qui pouvait être invoqué en vertu de la Convention No 111 de l'OIT concernant la discrimination (emploi et profession) et a mis en place un mécanisme par lequel toute personne qui s'estime victime de discrimination en matière d'emploi en raison de ses préférences sexuelles peut adresser une plainte qui sera examinée par la Commission australienne des droits de l'homme et de l'égalité des chances.

6.7 En conséquence, l'État partie affirme qu'aujourd'hui en Australie on reconnaît généralement que personne ne doit être en position de désavantage en raison de ses préférences sexuelles. Étant donné la situation juridique et sociale qui prévaut dans l'ensemble de l'Australie à l'exception de la Tasmanie, l'État partie reconnaît qu'il est inutile d'interdire formellement les pratiques sexuelles entre les hommes pour préserver le tissu moral de la société australienne. En définitive, l'État partie "ne cherche pas à prétendre que les lois incriminées reposent sur des critères raisonnables et objectifs".

6.8 Enfin, l'État partie étudie la question de savoir si, dans le contexte de l'article 17, les mesures prévues dans les lois incriminées sont proportionnées à l'objectif visé. Il n'accepte pas l'argument des autorités tasmaniennes qui prétendent que le degré d'immixtion dans la vie privée entraînée par l'application des articles 122 et 123 du Code pénal tasmanien est proportionné à la menace perçue pour la moralité de la société tasmanienne. À cet égard, il note que le seul fait que ces lois ne soient pas appliquées dans le cas de relations sexuelles consentantes et privées montre bien qu'elles ne sont pas essentielles à la protection de la moralité de la société. L'État partie conclut donc que les lois incriminées ne sont pas raisonnables dans ces conditions et que l'immixtion dans la vie privée qu'elles occasionnent est arbitraire. Il signale que le Gouvernement tasmanien a proposé à plusieurs reprises ces dernières années l'abrogation de ces lois.

6.9 S'agissant de l'allégation de violation de l'article 26, l'État partie demande au Comité conseil pour déterminer si les préférences sexuelles peuvent être considérées comme comprises dans l'expression "... toute autre situation" employée à l'article 26. À ce sujet, les autorités tasmaniennes reconnaissent que les préférences sexuelles représentent "une autre situation" aux fins du Pacte. L'État partie lui-même, se fondant sur les travaux préparatoires, sur les observations générales du Comité relatives aux articles 2 et 26 et sur sa jurisprudence concernant l'application de ces articles, affirme qu'il "y a apparemment de bonnes raisons de conclure que le texte des deux articles ne doit pas être lu de façon restrictive". Les expressions utilisées dans ces articles ("sans distinction aucune, notamment" et "toute discrimination, notamment") donnent à penser que l'interprétation doit être inclusive et non pas exhaustive. Si les travaux préparatoires ne donnent pas de directive précise sur la question, ils semblent malgré tout confirmer cette interprétation.

6.10 Ensuite, l'État partie indique que si le Comité considère que les préférences sexuelles sont une "autre situation" aux fins du Pacte, il doit examiner les questions ci-après :

— Les lois tasmaniennes établissent-elles une distinction fondée sur le sexe ou la préférence sexuelle?

— M. Toonen est-il victime de discrimination?

— Cette distinction repose-t-elle sur des critères raisonnables et objectifs?

— Les lois tasmaniennes sont-elles un moyen proportionné d'atteindre un but légitime en vertu du Pacte?

6.11 L'État partie reconnaît que l'article 123 du Code pénal de Tasmanie établit clairement une distinction fondée sur le sexe, puisqu'il interdit certaines pratiques sexuelles entre les hommes seulement. Si le Comité devait conclure que les préférences sexuelles constituent une "autre situation" au sens de l'article 26 du Pacte, l'État partie reconnaîtrait que cet article crée une distinction fondée sur les préférences sexuelles. Pour ce qui est de l'argument de l'auteur, qui estime nécessaire d'étudier l'incidence des articles 122 et 123 conjointement, l'État partie demande son avis au Comité pour déterminer "s'il est approprié de considérer l'article 122 isolément ou s'il faut au contraire considérer les effets conjugués des articles 122 et 123 pour M. Toonen".

6.12 S'agissant de savoir si l'auteur est victime de discrimination, l'État partie reconnaît, comme on l'a vu plus haut au paragraphe 6.3, que l'auteur est effectivement touché personnellement par les dispositions incriminées et accepte d'une façon générale l'argument selon lequel la législation a effectivement une incidence sur l'opinion publique. Toutefois, il objecte qu'il n'a pas été en mesure de vérifier si tous les cas de préjugés et de discrimination à l'égard des homosexuels mentionnés par l'auteur sont imputables aux incidences des articles 122 et 123.

6.13 Pour ce qui est de déterminer si la différence de traitement établie par les articles 122 et 123 est fondée sur des critères raisonnables et objectifs, l'État partie renvoie, mutatis mutandis, à ses observations concernant l'article 17 (par. 6.4 à 6.8 ci-dessus). Dans le même contexte, il conteste l'argument des autorités tasmaniennes selon lequel les lois incriminées n'établissent pas une discrimination entre des catégories de citoyens, mais déterminent simplement des actes inacceptables pour la communauté tasmanienne. D'après l'État partie, c'est méconnaître la façon dont l'objet ou l'incidence des dispositions contestées sont perçus dans le pays. Bien qu'elles visent expressément des actes, elles ont pour effet de distinguer une catégorie identifiable d'individus et d'interdire certains de leurs actes. Aux yeux de la communauté, ces lois visent clairement les hommes homosexuels en tant que groupe. Par conséquent, si le Comité devait conclure que les lois tasmaniennes sont discriminatoires et représentent une immixtion dans la vie privée, l'État partie reconnaîtrait qu'elles constituent une immixtion discriminatoire dans la vie privée.

6.14 Enfin, l'État partie examine un certain nombre de questions qui peuvent être intéressantes au regard de l'article 26. S'agissant de la notion d'"égalité devant la loi" au sens de l'article 26, il fait valoir que l'auteur ne dénonce pas une inégalité dans la procédure. S'agissant de déterminer si les articles 122 et 123 portent atteinte au droit à une "égale protection de la loi", l'État partie reconnaît que si le Comité devait conclure au caractère discriminatoire des dispositions, il faudrait conclure aussi qu'elles établissent une discrimination pour ce qui est du droit à l'égale protection de la loi. S'agissant de la question de savoir si l'auteur est victime d'une discrimination interdite, l'État partie admet que les articles 122 et 123 ont effectivement une incidence sur l'auteur et que la plainte ne constitue pas, contrairement à ce qu'affirment les autorités tasmaniennes, une contestation in abstracto de la législation interne.

7.1 Dans ses observations, l'auteur se félicite de ce que l'État partie ait admis que les articles 122 et 123 constituaient une violation de l'article 17 du Pacte, mais regrette que l'argumentation du Gouvernement australien soit fondée intégralement sur le risque de poursuites qu'il encourt en vertu des dispositions précitées, laissant de côté les conséquences négatives générales de la législation pour lui-même. À propos du caractère "arbitraire" de l'immixtion dans la vie privée, il s'inquiète aussi de ce que l'État partie déclare avoir de la difficulté à déterminer avec certitude si l'interdiction qui frappe les pratiques homosexuelles privées représente la position morale d'une part importante de la population de Tasmanie. Il soutient quant à lui qu'en fait la population et les institutions sont largement favorables à l'abrogation des lois pénales anti-homosexuels de Tasmanie, et donne une liste détaillée d'associations et de groupements, de tous les horizons de la société australienne et tasmanienne, ainsi qu'un compte rendu détaillé des manifestations nationales et internationales concernant les droits des homosexuels et des lesbiennes en général et les dispositions anti-homosexuels tasmaniens en particulier.

7.2 Pour répondre à l'argument des autorités tasmaniennes, qui estiment que des considérations morales doivent être prises en compte s'agissant du droit à la vie privée, l'auteur fait observer que l'Australie est une société pluraliste et pluriculturelle et que ses citoyens ont des codes moraux différents, parfois conflictuels. Dans ces conditions, la législation pénale doit figer le moins possible tous ces codes différents et, si certaines valeurs doivent être reprises dans le Code pénal, ce sont celles qui se rapportent à la dignité et à la diversité humaines.

7.3 Pour ce qui est de l'allégation de violation du paragraphe 1 de l'article 2 et de l'article 26, l'auteur se félicite de la volonté de l'État partie de suivre le Comité dans son interprétation de ces dispositions mais regrette qu'il n'en ait pas donné sa propre interprétation; d'après l'auteur, cela ne coïncide pas avec la position du Gouvernement australien qui a fait savoir clairement au plan national que selon son interprétation, ces dispositions garantissent la non-discrimination et la protection égale de la loi en ce qui concerne les préférences sexuelles. L'auteur passe ensuite en revue les faits récents enregistrés en Australie concernant la question de la préférence sexuelle au regard du droit international relatif aux droits de l'homme et note que devant la Grande Commission de la Conférence mondiale sur les droits de l'homme, le représentant de l'Australie avait fait une déclaration qui "demeure le plus grand plaidoyer en faveur des ... droits des homosexuels prononcé par un gouvernement quel qu'il soit dans une instance internationale". L'auteur affirme que l'appel lancé par l'Australie en faveur de l'interdiction, au plan international, de la discrimination fondée sur les préférences sexuelles se rapporte à son cas.

7.4 M. Toonen signale de plus qu'en 1994 l'Australie soulèvera la question de la discrimination au motif des préférences sexuelles dans divers organes : "On croit comprendre que le plan d'action national relatif aux droits de l'homme que l'Australie soumettra à la Commission des droits de l'homme au début de l'année prochaine aura notamment pour objectif l'élimination, au niveau international, de la discrimination fondée sur les préférences sexuelles."

7.5 Eu égard à ce qui précède, l'auteur prie instamment le Comité de tenir compte du fait que l'État partie a toujours considéré que les préférences sexuelles relevaient des situations protégées par le droit international relatif aux droits de l'homme et constituaient en particulier une "autre situation" aux fins du paragraphe 1 de l'article 2 et aux fins de l'article 26. L'auteur note que plusieurs décisions de la Cour européenne des droits de l'homme constituent un précédent à cet égard^b.

7.6 En ce qui concerne la discrimination entraînée par les articles 122 et 123 du Code pénal de Tasmanie, l'auteur réaffirme que les effets conjugués des dispositions sont discriminatoires parce que, prises ensemble, elles proscrivent toute forme d'intimité entre hommes. Malgré sa neutralité apparente, l'article 122 est, d'après l'auteur, en soi discriminatoire. Bien que la législation tasmanienne soit neutre dans son interdiction des "relations sexuelles contre nature", cette disposition, comme les lois analogues aujourd'hui abrogées des autres États australiens, a été appliquée beaucoup plus souvent à l'encontre d'hommes homosexuels qu'à l'encontre d'hommes ou de femmes hétérosexuels. En outre, la loi qualifie de délit une pratique sexuelle à laquelle se livrent les homosexuels plus généralement que les hétérosexuels. L'auteur fait valoir que dans son Observation générale sur l'article 26 et dans certaines de ses constatations, le Comité des droits de l'homme lui-même a retenu l'idée qu'il pouvait exister une "discrimination indirecte"^c.

7.7 Pour ce qui est de l'absence de "critères raisonnables et objectifs" justifiant la différence de traitement établie par les articles 122 et 123, M. Toonen se félicite de ce que l'État partie ait conclu que les dispositions ne sont pas raisonnablement justifiées pour des motifs de santé publique ou de morale. Cependant, il regrette l'ambivalence de l'État partie au sujet des conceptions morales des habitants de la Tasmanie.

7.8 Enfin, l'auteur développe son premier argument concernant le rapport entre l'existence d'une législation pénale défavorable aux homosexuels et ce qu'il appelle une "discrimination plus vaste", c'est-à-dire des brimades, des violences et des préjugés à l'encontre des homosexuels. Selon lui, l'existence de la loi a des conséquences sociales et psychologiques néfastes pour lui-même et pour d'autres personnes dans sa situation et il cite un grand nombre d'exemples récents de brimades et de discrimination dont des homosexuels et des lesbiennes ont été victimes en Tasmanie^d.

7.9 M. Toonen explique que depuis qu'il a adressé sa plainte au Comité, il a été personnellement la cible de calomnies et de brimades, dans le contexte du débat sur la réforme de la législation relative aux homosexuels en Tasmanie et de son travail social communautaire en tant que bénévole. Plus grave, il a perdu son emploi depuis qu'il a adressé sa plainte au Comité, en partie à la suite de cette démarche.

7.10 À ce sujet, il explique que, quand il a adressé sa plainte au Comité, il occupait depuis trois ans le poste d'administrateur général du Conseil tasmanien du sida [Tasmanian AIDS Council (Inc.)]. Il a été mis fin à son contrat le 2 juillet 1993, après une inspection de l'activité du Conseil, ordonnée par le Gouvernement tasmanien, par l'intermédiaire du Département des services communautaires et des services de santé. Le Conseil ayant objecté au licenciement de l'auteur, le Département a menacé de lui retirer tout financement si M. Toonen n'était pas remercié immédiatement. M. Toonen affirme que le Département a agi ainsi parce qu'il était inquiet de la publicité faite autour de sa plainte au Comité et de son militantisme en faveur des homosexuels en général. Il fait remarquer que sa plainte met le Gouvernement tasmanien dans l'embarras et souligne que jamais personne n'a jugé qu'il ne donnait pas satisfaction sur le plan professionnel.

7.11 L'auteur conclut que les articles 122 et 123 continuent de lui porter préjudice, dans sa vie privée et dans sa vie publique, en établissant les conditions propices à une discrimination et à un harcèlement continuel et en le plaçant en situation de désavantage.

Examen quant au fond

8.1 Le Comité doit déterminer si M. Toonen a été victime d'une immixtion illégale ou arbitraire dans sa vie privée, en infraction au paragraphe 1 de l'article 17 du Pacte, et s'il a été victime de discrimination dans son droit à une égale protection de la loi, en infraction à l'article 26.

8.2 En ce qui concerne l'article 17, il est incontestable que la sexualité consentante, en privé, est couverte par la notion de "vie privée" et que M. Toonen est effectivement et actuellement touché par le maintien en vigueur des lois tasmaniennes. Le Comité considère que les articles 122 a) et c) et 123 du Code pénal de Tasmanie constituent une "immixtion" dans la vie privée de l'auteur, même si ces dispositions n'ont pas été appliquées depuis 10 ans. À cet égard, il note que le fait que le Procureur général ait pour pratique de ne pas engager de poursuites pénales dans le cas de comportements homosexuels privés ne permet pas d'avoir l'assurance que de telles actions ne seront pas engagées contre des homosexuels à l'avenir, en particulier eu égard aux déclarations, qui n'ont pas été contestées, faites par le Procureur général en 1988 et par des membres du Parlement tasmanien. Le maintien en vigueur des dispositions incriminées représente donc une immixtion permanente et directe dans la vie privée de l'auteur.

8.3 L'interdiction des comportements homosexuels privés est inscrite dans la loi, sous la forme des articles 122 et 123 du Code pénal de Tasmanie. Pour déterminer si elle peut être réputée arbitraire, le Comité rappelle que, conformément à son observation générale 16 [32] relative à l'article 17, "l'introduction de la notion d'arbitraire a pour objet de garantir que même une immixtion prévue par la loi soit conforme aux dispositions, aux buts et aux objectifs du Pacte et soit, dans tous les cas, raisonnable eu égard aux circonstances particulières"^a. D'après l'interprétation du Comité, pour être raisonnable l'immixtion dans la vie privée doit être proportionnée à l'objectif recherché et doit être nécessaire dans les circonstances particulières à chaque cas.

8.4 L'État partie reconnaît que les dispositions contestées constituent une immixtion arbitraire dans la vie privée de M. Toonen, mais les autorités de Tasmanie font valoir qu'elles sont justifiées par des raisons de santé publique et de morale car elles visent en partie à empêcher la prolifération du virus du VIH (sida) en Tasmanie et parce que, en l'absence de clauses limitatives expresses dans l'article 17, les questions de morale doivent être considérées comme relevant des affaires intérieures.

8.5 Pour ce qui est de l'argument lié à la santé publique, le Comité note que qualifier les pratiques homosexuelles d'infraction pénale ne peut être considéré comme un moyen raisonnable ou une mesure proportionnée pour empêcher la prolifération du virus du sida. Comme le fait remarquer le Gouvernement australien, les dispositions faisant des pratiques homosexuelles une infraction pénale tendent à entraver l'application de programmes de santé publique "en obligeant à la clandestinité un grand nombre de personnes à risque", ce qui va à l'encontre de la mise en oeuvre de programmes efficaces d'information sur la prévention du sida. D'autre part, le Comité note qu'aucune corrélation n'a été établie entre le maintien de l'homosexualité en tant qu'infraction pénale et l'efficacité de la lutte contre la prolifération du VIH (sida).

8.6 Le Comité ne peut pas davantage accepter l'idée que, aux fins de l'article 17 du Pacte, les questions de morale sont exclusivement du ressort interne car ce serait retirer au Comité son droit de regard sur un grand nombre de textes qui peuvent représenter une immixtion dans la vie privée. Il note de plus qu'à l'exception de la Tasmanie, tous les États d'Australie ont abrogé toutes les lois faisant de l'homosexualité une infraction pénale et que, même en Tasmanie, il n'y ait pas l'unanimité sur la question de savoir si les articles 122 et 123 ne devraient pas également être abrogés. Étant donné de plus que ces dispositions ne sont pas appliquées actuellement, ce qui donne à penser qu'elles ne sont pas réputées essentielles à la protection de la morale en Tasmanie, le Comité conclut qu'elles ne satisfont pas au critère du "motif raisonnable" dans les conditions particulières de l'affaire et qu'elles représentent une immixtion arbitraire dans la vie privée de M. Toonen, en violation du droit consacré au paragraphe 1 de l'article 17.

8.7 L'État partie a demandé l'avis du Comité sur le point de savoir si les préférences sexuelles pouvaient être considérées comme une "autre situation" au sens de l'article 26. La même question pourrait se poser au regard du paragraphe 1 de l'article 2 du Pacte. Le Comité se borne toutefois à observer qu'à son avis, la référence au "sexe" au paragraphe 1 de l'article 2 et à l'article 26 doit être considérée comme recouvrant les préférences sexuelles.

9. Le Comité des droits de l'homme, agissant en vertu du paragraphe 4 de l'article 5 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, émet l'avis que les faits dont il est saisi font apparaître une violation des dispositions du paragraphe 1 de l'article 17 en corrélation avec le paragraphe 1 de l'article 2 du Pacte.

10. En vertu du paragraphe 3 a) de l'article 2 du Pacte, l'auteur, victime d'une violation des dispositions du paragraphe 1 de l'article 17 en corrélation avec le paragraphe 1 de l'article 2, a droit à réparation. De l'avis du Comité, l'abrogation des articles 122 a) et c) et 123 du Code pénal de Tasmanie constituerait une réparation effective.

11. Ayant conclu à l'existence d'une violation des droits de M. Toonen au titre du paragraphe 1 de l'article 17 et du paragraphe 1 de l'article 2 du Pacte appelant l'abrogation de la loi incriminée, le Comité ne juge pas nécessaire d'examiner s'il y a eu également violation de l'article 26 du Pacte.

12. Le Comité souhaiterait recevoir de l'État partie, dans les 90 jours suivant la date de transmission de ses constatations, des informations sur toutes mesures prises comme suite auxdites constatations.

[Texte adopté en anglais (version originale), en espagnol et en français.]

^a Documents officiels de l'Assemblée générale, quarante-troisième session, Supplément No 40 (A/43/40), annexe VI, observation générale 16 (32), par. 4.

^b Dudgeon c. Royaume-Uni, arrêt du 22 octobre 1981, par. 64 à 70; Norris c. Irlande, arrêt du 26 octobre 1988, par. 39 à 47; Modinos c. Chypre, arrêt du 22 avril 1993, par. 20 à 25.

^c L'auteur se réfère aux constatations du Comité relatives à la communication No 208/1986 (Bhinder c. Canada), adoptées le 9 novembre 1989, paragraphes 6.1 et 6.2 (voir Documents officiels de l'Assemblée générale, quarante-cinquième session, Supplément No 40 (A/45/40), annexe IX, observation générale 16 (32), par. 4.

^d Ces exemples font l'objet de documents versés au dossier.

______________

* L'opinion individuelle de M. Bertil Wennergren est reproduite en appendice

Je ne partage pas l'opinion que le Comité exprime au paragraphe 11 selon laquelle il n'est pas nécessaire d'examiner s'il y a eu également violation de l'article 26 du Pacte dès lors que le Comité a conclu que les droits de M. Toonen avaient été violés au regard du paragraphe 1 de l'article 17 et du paragraphe 1 de l'article 2 du Pacte. À mon avis, toute conclusion à l'existence d'une violation du paragraphe 1 de l'article 17 devrait plut_t être déduite de la conclusion à l'existence d'une violation de l'article 26. Mon raisonnement est le suivant.

L'article 122 du Code pénal tasmanien interdit les rapports sexuels entre hommes et entre femmes. Si l'article 123 interdit également les rapports sexuels indécents entre hommes consentants en public ou en privé, il n'interdit pas les rapports similaires entre femmes consentantes. Au paragraphe 8.7, le Comité observe qu'à son avis, la référence au "sexe" au paragraphe 1 de l'article 2 et à l'article 26 doit être considérée comme recouvrant les préférences sexuelles. Je souscris à cette opinion car le dénominateur commun des motifs que sont "la race, la couleur et le sexe" sont constitués par les facteurs biologiques ou génétiques. Cela étant, la répression de certains comportements sous l'empire des articles 122 a) et c) et 123 du Code pénal tasmanien doit être considérée comme étant incompatible avec l'article 26 du Pacte.

Premièrement, ces dispositions du Code pénal tasmanien proscrivent les rapports sexuels entre hommes et entre femmes, établissant ainsi une distinction entre personnes hétérosexuelles et personnes homosexuelles. Deuxièmement, elles répriment d'autres rapports sexuels entre hommes consentants sans pour autant réprimer des rapports similaires entre femmes. De ce fait, elles s'écartent du principe de l'égalité devant la loi. Il convient de souligner que c'est la criminalisation proprement dite qui constitue une discrimination dont les individus peuvent se prétendre victimes et qui, de ce fait, viole l'article 26, nonobstant le fait que la loi n'a pas été appliquée pendant longtemps : le comportement visé reste néanmoins une infraction pénale.

À la différence de la plupart des articles du Pacte, l'article 17 n'établit aucun droit ni aucune liberté à proprement parler. Il n'existe aucun droit à la vie privée comparable au droit à la liberté de la personne, encore que l'article 18 garantisse un droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction en privé. Le paragraphe 1 de l'article 17 se borne à stipuler que nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, etc. Au surplus, à la différence des autres articles du Pacte, cette disposition ne précise pas les motifs sur la base desquels un État partie peut se livrer à des immixtions par voie légale.

Tout État partie a dès lors la faculté de s'immiscer par voie légale dans la vie privée des individus sur la base de tous motifs discrétionnaires et non uniquement de motifs ayant trait à la sécurité publique, à l'ordre public, à la santé, aux moeurs, aux droits et libertés fondamentaux d'autrui, tels qu'ils sont énoncés dans les autres dispositions du Pacte. Toutefois, aux termes du paragraphe 1 de l'article 5, aucune disposition du Pacte ne peut être interprétée comme impliquant pour un État un droit quelconque d'accomplir un acte visant à imposer aux droits et libertés qui y sont consacrés des limitations plus amples que celles prévues dans le Pacte.

La loi pénale discriminatoire en cause n'est pas "illégale" à proprement parler, mais elle est incompatible avec le Pacte, dans la mesure où elle limite le droit à l'égalité devant la loi. À mon sens, la criminalisation opérée sous l'empire des articles 122 et 123 du Code pénal tasmanien porte atteinte à la vie privée d'une manière injustifiable et constitue également, de ce fait, une violation du paragraphe 1 de l'article 17.

À mon avis, on ne saurait parvenir à une conclusion similaire s'agissant du paragraphe 1 de l'article 2 du Pacte, car le paragraphe 1 de l'article 17 ne protège que contre les immixtions arbitraires et illégales. On ne peut pas conclure à l'illégalité d'une loi par référence au seul paragraphe 1 de l'article 2, sauf à suivre un raisonnement tortueux. L'élément qui rend l'immixtion "illégale" en l'espèce découle des articles 5, paragraphe 1, et 26 et non du paragraphe 1 de l'article 2. J'en conclus que les dispositions du Code pénal tasmanien en cause et leur incidence sur la situation de l'auteur violent l'article 26, de même que le paragraphe 1 de l'article 17 et le paragraphe 1 de l'article 5 du Pacte.

Je partage l'avis du Comité selon lequel l'abrogation des articles 122 a) et c) et 123 du Code pénal tasmanien constituerait une réparation effective.